臺灣橋頭地方法院112年度智簡上字第1號刑事判決

裁判字號：臺灣橋頭地方法院112年智簡上字第1號刑事判決

裁判日期：民國112年05月18日

裁判案由：違反商標法

臺灣橋頭地方法院刑事判決112年度智簡上字第1號上訴人即被告 盧冠雯 上列上訴人即被告因違反商標法案件，不服本院橋頭簡易庭民國
111年11月10日111年度智簡字第47號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：111年度偵字第7340號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決關於沒收犯罪所得部分撤銷。
其餘上訴駁回。
盧冠雯緩刑貳年。
事實
一、盧冠雯明知如附表壹各編號所示之商標及圖樣，係如附表壹各編號所示之商標權人，分別依法向我國經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請註冊登記，取得商標權之註冊商標（註冊審定號詳如附表壹所示），分別指定使用於如附表壹各編號所示之商品，現仍於專用期間內，非經上開商標權人之授權或同意，不得意圖販賣而持有、陳列於同一或類似之商品，使用相同或近似之商標商品，而使相關消費者有混淆誤認之虞。詎盧冠雯竟基於意圖販賣而持有、陳列侵害商標權商品之犯意，先於民國105年11月間前之不詳時間，以不詳方式取得包含如附表貳各編號所示仿冒附表壹各編號所示商標之商品後，即自105年11月間某日起，在其位於臺南市○區○○路000巷00號居所，使用得連線上網設備連結樂購蝦皮拍賣網站，登入其所有之樂購蝦皮拍賣網站帳號「kanai9546」後，刊登販賣仿冒前揭商標圖樣之商品（詳細陳列之商品種類詳如附表貳各編號所示）之照片及拍賣訊息，供不特定人上網標購而陳列之。嗣為蒐證目的而無購買真意之內政部警政署保安警察第二總隊（下稱保二總隊）刑事警察大隊員警執行網路巡邏勤務時，發現前揭拍賣訊息，乃於108年9月12日佯裝顧客，在上揭拍賣網站內以新臺幣（下同）510元（含運費60元）之價格向其購得侵害如附表壹編號一至三所示商標圖樣之物品共9件，嗣警取得上開商品後，送請鑑定，確認均係侵害商標權之商品，乃於109年7月23日15時47分許，持本院核發之搜索票至盧冠雯位於高雄市○○區○○路
000號4樓之1之居所執行搜索後，扣得如附表貳編號一至四所示之物，盧冠雯並主動提出員警購買前揭商品之價金51
0元予警方查扣。後經警將扣案商品送請鑑定，確認如附表貳編號一至四所示之物均係仿冒商標商品，因而查悉上情。
二、案經保二總隊刑事警察大隊訴由臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查後，聲請簡易判決處刑。
理由
一、證據能力部分：檢察官及上訴人即被告盧冠雯（下稱被告）於本院第二審審判程序中，對於本案相關具有傳聞性質的證據資料均同意有證據能力（見智簡上卷第148頁），且本院審酌該等傳聞證據製作時之情況，並無違法不當之瑕疵，以之作為證據，應屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認該等傳聞證據均有證據能力。又其餘憑以認定本案之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備及審判程序中坦承不諱（見警卷第3至11頁；偵卷第27至29頁；智簡上卷第91、141、148頁），並有被告於樂購蝦皮拍賣網站刊登販賣侵害商標權之物之頁面截圖3紙、員警購買證物之訂單資訊頁面截圖、繳費收據、取貨資料、樂購蝦皮拍賣帳號「kanai9546」之申設人資料、樂購蝦皮拍賣網站帳號查詢頁面截圖各1紙、萬國法律事務所侵權仿冒品鑑定報告、侵權仿冒品鑑價報告、侵害商標權真仿品比對報告、如附表壹所示各商標之智慧局商標檢索系統商標單筆詳細報表、本院109年聲搜字第424號搜索票、保二總隊刑事警察大隊搜索暨扣押筆錄、扣押筆錄、國際影視有限公司（下稱國際影視公司）鑑定報告書、仿冒商品鑑價報告書各1份、扣押物品目錄表3紙、員警購得證物之照片1張附卷足稽（見警卷第17至83、89至106、111至161頁），復有如附表貳各編號所示之物扣案可佐。足認被告上開任意性之自白與事實相符，堪以採信。從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按買方為協助警察辦案或員警為蒐證目的而佯稱購買，以求
人贓俱獲，因無實際買受之真意，事實上不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院90年度台上字第7030號判決意旨參照）。查被告雖已與員警達成交易侵害商標商品之意思合致，並寄送上開商品與員警，然員警係為進行蒐證，始佯裝顧客向被告購買，實際上並無買受該等商品之真意，事實上不能真正完成買賣行為，是被告該次販賣行為僅屬未遂，然商標法並未處罰透過網路販賣侵害商標權商品未遂之行為，自應論以意圖販賣而透過網路方式陳列侵害商標權之商品罪。是核被告所為，係犯商標法第97條後段意圖販賣而透過網路方式陳列侵害商標權之商品罪。聲請簡易判決處刑意旨原認被告係犯同法第97條後段之透過網路方式販賣侵害商標權之商品罪等語，容有誤會，惟因透過網路方式販賣侵害商標權之商品與意圖販賣而透過網路方式陳列侵害商標權之商品，均規定於同一條文，法定刑亦相同，自不生變更法條與否之問題，併此敘明。又被告意圖販賣而持有侵害商標權商品之低度行為，為其意圖販賣而透過網路方式陳列侵害商標權商品之高度行為所吸收，不另論罪。至聲請簡易判決處刑書附表一記載之商標註冊審定號，經本院核對被告本案意圖販賣而持有之扣案物照片、各鑑定報告以及智慧局商標資料檢索服務資料、商品類別，認本案被告扣案如附表貳各編號所示之物所仿冒之商標註冊審定號應更正如本院附表壹、貳所示。其中如附表壹編號五所示商標註冊審定號非聲請簡易判決處刑書附表一所記載，惟聲請簡易判決處刑書之附表二已記載各該扣案之物，犯罪事實欄並記載被告販賣該等物品之行為，且被告係以一接續行為同時造成附表壹各編號所示各商標權人之損害，故聲請簡易判決處刑書附表一漏未記載仿冒如本院附表壹編號五所示之商標註冊審定號，當屬本案起訴範圍，本院自得予以審理，並更正如本院附表壹所示。㈡次按刑法上「一行為」包括自然意義之一行為與法律意義之
一行為，而一行為觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，基於行為基本評價之合理原則，自應以行為人之行為決意作為區分一行為與數行為之標準，亦即行為人基於單一決意之行為即為刑法上之一行為，不因行為時間前後不一致而有不同。換言之，行為人出於單一決意之行為，只要在時間縱向或橫向關係上具有行為統一性，應即符合一行為之概念。至在單一決意下，二行為間具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，且就事件整體過程予以客觀觀察後，若形式上獨立之行為，彼此之間具有全部或一部不可割之一致性或事理上之關聯性，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一行為，自應適用想像競合犯之規定論以一罪，方符合刑罰公平原則。查被告自105年11月間某日起至109年7月23日15時47分許為警查獲時止，在此段期間中於其前揭居所，意圖販賣而透過網路方式陳列侵害商標權商品之行為，係基於同一販賣以營利之單一決意，依一般社會通念，評價為一行為，較為合理，而屬刑法上之一行為。是被告以一行為，侵害如附表壹所示數商標權人之法益，核屬同種想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以一商標法第97條後段意圖販賣而透過網路方式陳列侵害商標權之商品罪。
四、上訴意旨略以：伊於原審判決後已與被害人和解成立，請從輕量刑，並給予緩刑宣告等語。
五、駁回上訴之說明：㈠按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍
已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年度台上字第6696號、85年度台上字第2446號判決意旨可資參照）。是法律賦予審判者自由裁量權，雖此項裁量權之行使，並非得以任意或自由為之，但其內涵、表現，端賴法官於個案審判時，依個案事由加以審酌，倘無裁量濫用情事，要難謂其有不當之處。
㈡經查，原審判決依具體個案認定事實，認被告上開犯行事證
明確，適用商標法第97條後段予以論罪科刑，雖漏未記載如本院附表壹編號五所示之商標，然因原審判決附表二已記載侵害上揭商標之各該扣案物，事實及理由欄並記載被告販賣該等物品之行為，原審此部分之疏失，核屬不影響判決結果之無害瑕疵，由本院予以釐清即可。又原審並審酌商標具有辨識商品來源功用，權利人須經過相當時間並投入大量資金於商品行銷及品質改良，始使該商標具有代表一定品質效果，被告販賣仿冒商標商品，對商標專用權人潛在市場利益造成侵害非小，有礙公平交易秩序，並破壞我國致力於智慧權保護之國際聲譽，所為非是；惟念被告犯後坦承犯行，且如附表貳編號一至四所示侵害商標權商品均業經警查扣，犯罪所生危害已得減輕；又被告除本案外，並無其他犯罪經判處罪刑之素行；兼衡被告所陳列商品之數量及期間，迄原審判決時未與上開商標權人達成和解，填補其等所受損害等情；暨其於警詢時自述大學畢業之智識程度、勉持之家庭經濟狀況等一切情狀，量處拘役40日，並諭知易科罰金之折算標準；另敘明扣案如附表貳編號一至四所示物品均係侵害商標權之物品，不問屬於犯罪行為人與否，均應依商標法第98條之規定宣告沒收之，又扣案現金750元中，扣除員警購買仿冒附表壹編號一至三所示商標圖樣之商品時支付被告之款項51
0元後所餘之240元，雖經被告於警詢時供稱是販賣仿冒商標商品之犯罪所得等語，然本案被告既僅構成意圖販賣而陳列侵害商標權商品罪，即無所謂販賣仿冒品之犯罪所得，且除被告之供述外，卷內亦無其他積極證據證明被告有其餘販賣犯行因而獲有犯罪所得，爰不予宣告沒收，顯已詳細說明其所憑之依據及理由，核其認事用法尚無違誤，且在量刑上已具體斟酌刑法第57條各款所列情狀，本於被告之責任為基礎，並未偏執一端，而有失輕重之情事，亦未逾越法定範圍，依前揭說明，難謂原審量刑有何違法或失當之處，至被告於原審判決後與被害人和解，此部分則另由本院考量予以緩刑（詳後述）。從而，原審判決此部分之認事用法及量刑既均無不當，被告之上訴為無理由，應予駁回。
㈢關於宣告緩刑之說明：
查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按（見智簡上卷第13
5頁），其因一時不慎，致罹刑章，然其始終坦承犯行，且於原審判決後與所有被害人和解成立，並實際支付完畢等情，有被害人之刑事陳報狀、被告與國際影視公司之和解契約書各1份在卷可稽（見智簡上卷第111至117頁），以實際行動填補其所肇生之損害，顯見被告犯後已有積極面對、反省負責之態度，依上開情狀可認被告經此偵審及科刑程序後，當能知所警惕，應無再犯之虞；復考量國際影視公司同意給予被告緩刑之機會，日商三麗鷗股份有限公司則同意不再追究被告因本案所涉之刑事責任，有上揭刑事陳報狀2紙存卷可參，本院綜核各情，認上開對被告宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項之規定，併予宣告緩刑2年，以啟自新。
六、撤銷改判（即沒收犯罪所得部分）之理由：原審判決認扣案現金750元中之510元為員警購買仿冒附表壹編號一至三所示商標圖樣之商品時支付被告之款項，雖因員警無買受之真意而不該當販賣仿冒商標商品罪，然此部分對價仍屬被告本案犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，固非無見。惟衡以刑法上述關於犯罪不法所得之沒收規定，其立法目的僅係為防止行為人因犯罪而坐享犯罪所得，並非係為使行為人因犯罪行為而對被害人負有民事賠償義務外，再另行課予其刑事上關於犯罪不法所得之沒收之不利益，是被告既已與國際影視公司達成和解，並已實際賠償該公司35,000元，有上揭被告與國際影視公司之和解契約書及國際影視公司之刑事陳報狀各1份在卷足佐，已足以剝奪其犯罪利得，且賠償之金額已超過其扣案之犯罪所得數額，已達沒收制度所欲剝奪被告犯罪利得之立法目的，本案若再就其於本案之犯罪所得予以宣告沒收、追徵，將有過苛之虞，爰參照刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵。原審判決未及審酌被告已於上訴後與國際影視公司和解並實際支付賠償金額完畢，而就被告此部分犯罪所得諭知沒收，容有不當。準此，被告提起上訴主張量刑過重云云雖無理由（詳前述），但原審判決既有上述可議之處，仍應由本院就此沒收部分予以撤銷。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條、第369條第1項本文、第364條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官黃淑妤聲請以簡易判決處刑，上訴人即被告上訴後，檢察官許亞文到庭執行職務。
中華民國112年5月18日
刑事第七庭審判長法官周佑倫
法官林婉昀法官蔡宜靜以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國112年5月22日
書記官鄧思辰附錄本案論罪科刑法條：
商標法第97條明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。附表壹編號商標名稱商標權人註冊審定號指定商品一HELLOKITTY臉圖日商三麗鷗股份有限公司第00000000號紙袋、信封等二MYMELODY&Device日商三麗鷗股份有限公司第00000000號紙袋、信封等三ポムポムプリン圖／POMPOMPURIN日商三麗鷗股份有限公司第00000000號紙袋、信封等四ドラえもん,DORAEMON小叮噹及圖日商小學館集英社製作股份有限公司第00000000號紙袋、信封等五KT臉圖日商三麗鷗股份有限公司第00000000號紙袋、信封等附表貳編號扣案商品名稱數量一仿冒如附表壹編號一、五所示商標之紅包袋90件二仿冒如附表壹編號二所示商標之紅包袋42件三仿冒如附表壹編號三所示商標之紅包袋192件四仿冒如附表壹編號四所示商標之紅包袋48件