裁判字號：臺灣基隆地方法院102年易字第396號刑事判決
裁判日期：民國102年08月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事判決102年度易字第396號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告張自立上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
102年度偵字第295號），本院判決如下：
主文張自立轉讓第三級毒品，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日；扣案之第三級毒品愷他命貳包（驗餘淨重分別為零點肆零玖伍公克、壹點壹玖叁伍公克）併同難以完全與之析離之包裝袋貳只，均沒收之。
事實
一、張自立明知愷他命為毒品危害防制條例列管之第三級毒品，依法不得轉讓。民國101年11月1日22時許，張自立與友人 劉承偉 在基隆○○○區○○路○○○號○○號旁時，劉承偉見張自立攜有第三級毒品愷他命，即向張自立索取以為施用，張自立即在上開處所，將自己持有之部分愷他命分裝至另一夾鏈袋後，而無償提供愷他命1包予劉承偉而轉讓第三級毒品。嗣於101年11月2日（起訴書誤為11月1日）22時35分許，張自立與劉承偉在基隆○○○區○○路○○○號旁一同施用愷他命時，適經警至該處執行臨檢勤務，因聞到愷他命燃燒味道，遂查問張自立、劉承偉有無攜帶違禁品，張自立及劉承偉即自行交出愷他命各1包（驗餘淨重分別為0.4095公克、1.1935公克），劉承偉為警詢問時，供承 上開愷 他命1包係張自立無償轉讓，始知上情。
二、案經基隆巿警察局第二分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：本案以下所引用之卷證資料（包含人證與文書證據、物證等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又被告以外之人於審判外之陳述，經核並無非出於自由意願而為陳述或遭違法取證及顯有不可信之情況，再卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且檢察官、被告迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，被告並均明確表示對於本案全部證據方法之證據能力均無意見等語，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分
一、訊據被告張自立否認有前揭無償轉讓第三級毒品愷他命予劉承偉之犯行，辯稱：「101年11月1日前兩天，我跟劉承偉一起到臺北巿101大樓旁的一家夜店玩，有人過來問我們有沒有抽菸，意思就是問我們有沒有抽愷他命，我跟劉承偉都要買，對方是用夾鏈袋包裝愷他命，一包賣一千元，我跟劉承偉講好一人買五佰元，但是劉承偉跟我說他身上沒錢，所以我就拿出一千元跟對方買了一 包愷 他命，那包愷他命我就放在身上，回到基隆之後，當天我就跟劉承偉分好那包愷他命，一人分一半」云云。惟查，㈠前揭犯罪事實，業據被告張自立於警詢坦承不諱，核與證人劉承偉於101年11月3日第一次警詢中證稱：「前天時，我與張自立在廟口滷味攤時，我看到他身上有K他命，我向他要，然後他就拿一些給我用，沒有金錢的交易」等語情節相符，衡以證人劉承偉自承與被告並無恩怨仇隙，實無誣陷被告之動機，又證人上開警詢證述與被告於警詢之自白，就轉讓之時間、地點及原因均相符，堪予採憑。㈡至被告於本院審理中以前詞置辯，雖與證人劉承偉於本院審理改證稱係與被告合購愷他命1包後分裝等語相同，惟證人劉承偉證稱：「警察查獲我們前一天晚上，在仁一路303巷12號旁，張自立當時是拿一包愷他命出來，他分一半給我，我裝在另一個夾鏈袋；101年10月底的時候，在臺北一家叫PUZZLE的夜店，我們喝酒期間，有一個人過來問我們有沒有抽菸，我們回答有，那個人就拿給我們一包愷他命，說一千元，我跟張自立就一起付錢給那個人，我們各自從身上拿出五佰元給那個人，那個人把愷他命拿給張自立，因為當時大家都喝醉了，所以我們才另外約在101年11月1日仁一路的巷子裏面分」等語，就合購愷他命有無當時取出金錢、分裝愷他命之時間等細節，實與被告於本院訊問時之辯詞不符，是否可採實有可疑。㈢復參酌查獲員警 章穎承 於本院審理證稱：「（檢察官問：他們在警詢時關於毒品的來源，劉承偉有無提到來源是何人？）劉承偉有說是張自立請他用的；（檢察官問：張自立第一次警詢筆錄表示他是在二天前廟口大豆滷味巷子分愷他命給劉承偉，並且沒有收取金錢，是否出於張自立自由陳述？）是，張自立在還沒有製作筆錄之前，就跟我們說，他沒有在賣愷他命，他是免費請劉承偉施用；（檢察官問：本案是否是劉承偉先供出毒品來源為張自立？）是；（檢察官問：劉承偉說出毒品來源時，是否出於劉承偉自己主動的自由陳述？）是，我們並沒有在旁邊規勸」等語，而證人劉承偉亦自承於警詢時警員並無以強暴、脅迫或不正方法逼迫一定要供出毒品來源等情。是證人劉承偉於本院審理證述情節，應係事後迴護被告為其卸責，難予採信，顯以證人劉承偉於警詢證述較為可採。㈣此外，被告轉讓予證人劉承偉之白色微黃結晶1袋（驗餘淨重1.1935公克），及被告持有之白色粉末1袋（驗餘淨重
0.4095公克），經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，均檢出愷他命成分，有該中心102年2月26日航藥鑑字第0000000號、第0000000號毒品鑑定書附卷可參（見102年度偵字第295號卷第3、2頁），再被告與證人劉承偉於
101年11月2日23時許為警採尿送驗之結果，均呈愷他命陽性反應，亦有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司101年11月15日濫用藥物檢驗報告共2份附卷可憑（同上卷第60、59頁）。從而事證明確符，被告犯行應堪予認定。
二、按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所明定之第三級毒品。被告將之無償轉讓他人施用，核其所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。被告持有愷他命之低度行為為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。爰審酌被告無償轉讓第三級毒品愷他命供他人施用之犯罪動機、目的、手段，散布毒品，傷害他人身心健康，助長社會不良風氣，惟念其轉讓毒品之數量不多、所生危害非鉅，及被告年輕識淺，思慮不週，其智識程度、家庭經濟及犯後否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、末按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，尚不構成犯罪行為，而應依行政程序沒入銷燬而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院95年度台上字第911號判決意旨參照）。是扣案被告轉讓予證人劉承偉之第三級毒品愷他命之白色微黃結晶1袋及被告持有之白色粉末1包，均係屬違禁物，已認定如前，不問屬於被告與否，均應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收，且包裝前開結晶及粉末之包裝袋2只，與其內之毒品難以完全析離，應整體視同毒品一併沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第3項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官楊凱真到庭執行職務。
中華民國102年8月28日
刑事第五庭法官吳佳齡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年8月28日
書記官賴怡凡附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。