裁判字號：最高法院104年台上字第3719號刑事判決
裁判日期：民國104年12月03日
裁判案由： 常業 詐欺
最高法院刑事判決一○四年度台上字第三七一九號上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上訴人即被告洪仲德選任辯護人郭峻豪律師上訴人 陳稚育 （被告）選任辯護人 陳裕文 律師上訴人 曾麒峵 （原名 曾文信 ）（被告）選任辯護人 孟昭安 律師上訴人 王盈智 （被告）選任辯護人郭峻豪律師上訴人 呂方尹 （被告）選任辯護人陳裕文律師上訴人 劉建宏 （被告）選任辯護人 張仁懷 律師上訴人 顏簾埕 （原名 顏銘震 ）（被告）選任辯護人 黃重鋼 律師
林詠嵐 律師 林蔚名 律師上訴人 陳尚林 （被告）
陳瑞峰 李佩珊 林琬軒 劉雅婷 蔡函真 陳綵穎 （原名 陳淑卿 ）上列上訴人等因被告等常業詐欺案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０三年十一月二十五日第二審判決（一０二年度上易字第七七、七八號、一０二年度上重訴字第一號，起訴及追加起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第二０九七
四、二一九一八號、九十六年度偵續字第五一０號、九十八年度偵字第三三五０九號、九十九年度偵字第八二三三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於庚○○、辛○○、壬○○、子○○、甲○○、丁○○、己○○、戊○○、寅○○、卯○○、丙○○、丑○○、癸○○、辰○○常業詐欺部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由
一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人庚○○、辛○○、壬○○、子○○、甲○○、丁○○、戊○○、寅○○、卯○○、丙○○、丑○○、癸○○、辰○○及上訴人即被告己○○常業詐欺部分之科刑判決，經變更起訴法條，比較新舊法律，依行為時刑法改判仍論處庚○○、辛○○、壬○○、子○○、甲○○、丁○○、戊○○、寅○○、卯○○、丙○○、丑○○、癸○○、辰○○及己○○共同以犯詐欺取財罪為常業罪刑。固非無見。
二、惟查：
㈠、修正前刑法第三百四十條之常業詐欺罪，以行為人意圖為自己或第三人不法之所有，施用詐術使人將本人或第三人之物交付，或得財產上不法利益，並恃以為生為要件，所謂「以詐術使人交付」，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，且與財產之處分有因果關係，若其所用方法，不能認為詐術，且與財產之處分無因果關係者，即不構成該罪。事實審法院對於此項施行詐術、陷於錯誤之要件以及與財產處分之因果關係均應詳加審認，並於判決理由內說明其憑以認定之依據，方足資以論罪科刑。⑴、原判決事實欄一認定，辛○○設立全方位停車場管理顧問有限公司（下稱全方位公司），庚○○、壬○○任總經理、協理，租用停車場資為詐騙之幌子，與擔任業務經理等職位之丁○○、甲○○、戊○○、寅○○、卯○○、丙○○、癸○○、丑○○、己○○以及負責代辦銀行貸款之子○○，共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財恃以為生之犯意聯絡，由辛○○、壬○○提供教戰手冊，訓練丁○○等人以「基本談話、熱絡、佈線、破題、邀約」等策略，由其等覓得客戶後，隱匿與全方位公司之職務，虛構與辛○○、庚○○、壬○○之關係，或佯稱自己亦有投資云云，致原判決附表（下稱附表）三編號1-91所示乙○○等人誤認其等與全方位經營者有舅舅、大哥等親屬關係，或其自身亦有投資，值得信賴，因而陷於錯誤，與全方位公司簽訂隱名合夥契約，並以貸款或現金方式，交付如上開附表所示之財物，其等抽取佣金，並恃抽取之佣金及薪水為生，因而論以共同常業詐欺罪（原判決第一二、一三頁）。倘若無訛，原判決似係認定其等以「隱瞞於全方位公司之職位」以及「佯稱自己有投資」為本件施行詐術之手段，然未認定其等對於本件隱名投資契約之內容、契約之標的（投資興建停車場）以及涉及履約條件（如返還投資款之真意及能力）之重要事項，有何積極不實之陳述或消極之隱瞞，則如何謂係「施行詐術」之行為？已非無疑。且業務員之身分及本身有無投資之不實陳述，對於被害人就本件投資訊息之判斷如何產生錯誤？再者，原判決似未認辛○○等人於訂約之際有不依隱名契約給付盈餘及退夥返還出資之意欲（佯為給付之約定），則被害人等依契約給付投資款，如何認被害人係因陷於錯誤而為之財產處分？其間因果關係如何？自應明白審認，並於理由內詳予說明，始為適法。原判決理由對此未有任何之論敘說明，遽行論罪，尚嫌理由不備。⑵、原判決事實欄五認定：「庚○○、壬○○、辛○○得知風緻汽車旅館即將興建完成，認足憑以詐欺投資人，遂謀與辰○○合作，代為推銷風緻汽車旅館投資案賺取佣金，而與辰○○基於常業詐欺取財之犯意聯絡……由其等動員、指示全方位公司之業務員寅○○、卯○○、丑○○、丁○○循前述招攬客戶之方式，推銷風緻汽車旅館投資案、招攬客戶投資…，業務員再依獲得之獎金報酬，恃以為生」，而有共同常業詐欺之犯行（原判決第一六、一七頁），然其等施用詐術之手段究竟如何，原判決均未明白認定，詳細記載，致事實未明，其法律適用是否正確，本院即無憑判斷。
㈡、判決之主文與事實或理由相互間、判決之事實與理由相互間、判決之理由內部間，相互齟齬者，均為判決理由矛盾，其判決當然違背法令。查原判決理由記載「辛○○、庚○○、壬○○三人根本無長久經營（停車場）之意，渠等開設之停車場無非為取信、誘引投資人投資而已」（原判決第四八、四九頁）、「民國九十五年間上開（投資人之投資款所存入）中國信託商業銀行、國泰世華銀行帳戶之存款各短少上千萬元…實際支出花用…已超越正常運作之公司合理支出之費用」（原判決第四九至五一頁）、「投資人之投資款扣除發放紅利、員工薪資後，已所剩無幾，此與投資人出資之主要目的，乃在與全方位公司合夥開發、興建停車場獲利相違背，益徵辛○○、庚○○、壬○○等人根本無合法經營停車場之意」（原判決第五一至五三頁）、「上開被害人（乙○○等）所證，雖或無佯稱與辛○○兄弟有何親戚、學長或確有前往現場看云云，然如前述分析，辛○○等經營之停車場純屬欺編客戶幌子，所謂經營停車場、獲利頗佳云云，自屬虛構」（原判決第六二頁），惟原判決於事實欄既未記載認定辛○○等人「無合法、長久經營停車場之意」、「對被害人佯稱經營停車場、獲利頗佳云云」為施行詐術行為之事實，此部分亦有事實與理由未合之違誤。
㈢、修正前刑法第三百四十條之常業詐欺罪，其法定刑為「一年以上七年以下有期徒刑，得併科五萬元以下罰金」。原判決論處己○○上開法條之罪名，並未說明其有應依法減輕其刑之情，卻僅量處低於最低法定刑之「有期徒刑十月」之宣告刑，於法有違，又其理由雖說明，應依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款之規定減其宣告刑二分之一（見原判決第一０一、一０二頁），然亦未於主文中減其宣告刑，自有判決適用法則不當之違法。
㈣、原審依據刑法第五十七條之規定，審酌行為人與被害人和解情形，據為犯罪後之態度，而為刑之量定。惟附表三編號50之被害人巳○○係由丙○○及辛○○接洽簽約，且丙○○業賠償巳○○並與之達成和解，有和解書附卷可稽（見原審卷二０第八一頁），原審竟誤認係由「卯○○」而非丙○○與巳○○達成和解（附表六編號63），且援為丙○○、卯○○量刑之依據（見原判決第一００、一六八頁），此部分量刑即有違誤。
㈤、上訴意旨執以指摘，即非全無理由。應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。至原判決關於辛○○等人不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應一併撤銷發回。又庚○○、辛○○、壬○○、丁○○、寅○○、丙○○、癸○○、辰○○因詐欺取財罪，經依刑法第三百三十九條第一項規定論處罪刑，辛○○另因行使業務登載不實罪，經依刑法第二百十六條、第二百十五條規定論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款、第一款之不得上訴第三審之案件，業經原審法院以裁定駁回此部分上訴確定（見原審卷二三第三五二至三五四頁），附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○四年十二月三日
最高法院刑事第八庭
審判長法官洪佳濱
法官陳世雄法官段景榕法官楊力進法官王梅英本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年十二月八日
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