裁判字號：臺灣臺北地方法院107年訴字第328號刑事判決
裁判日期：民國108年06月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決107年度訴字第328號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告廖士賢指定辯護人本院公設辯護人唐禎琪上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度毒偵字第596號、107年度偵字第3652號），本院判決如下：
主文廖士賢施用第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點肆伍貳參公克）沒收銷燬之；扣案之吸食器壹組沒收。
又販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年玖月。扣案之第三級毒品含硝 甲西泮 之梅片參包（共拾肆顆及碎片，驗餘總淨重拾捌點柒陸玖陸公克）及手機壹支（電話號碼：0000000000，IMEI:0000000000000）均沒收。均緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於判決確定後向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務。
事實
一、廖士賢前於民國104年間因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院104年度毒聲字第314號裁定送法務部矯正署新店戒治所附設勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於105年3月31日釋放出所，並經臺灣士林地方檢察署檢察官於105年4月14日以104年度毒偵字第1873號、第2242號為不起訴處分確定。詎不知悔改，明知甲基安非他命、 硝甲西泮 分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所規範之第
二、三級毒品，不得非法施用及販賣，竟分別為下列犯行：：
⑴於107年1月17日上午9時許，在臺北市○○區○○路附近公
共廁所內，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，將甲基安非他命放入玻璃球（即扣案如後述之安非他命吸食器1組）燒烤後吸食煙霧之方式，非法施用甲基安非他命1次。⑵於107年1月19日上午10時49分許，以手機連結網路至微信群
組，使用帳號「水雞」發佈「正版梅C小姐大美容洗完車開在路上讓你自信100」等販賣上開梅片訊息，嗣經員警 王明洲 網路巡邏發現上開販毒訊息，隨即喬裝買家與廖士賢連繫購買毒品，約定以3,000元購買梅片5片，並於同日晚上8時50分許，在臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○弄○○號前見面，待員警王明洲交付3,000元並收受梅片1包後即表明身分而以現行犯逮捕，致販賣未遂，並經依法為附帶搜索後，於其身上扣得含第三級毒品硝甲西泮之梅片3包（共14顆及碎片，總毛重22.3526公克，驗餘總淨重18.7696公克）及手機1支（電話號碼：0000000000，手機序列編號IMEI:0000000000000）外，並又同時扣得其施用後剩餘之第二級毒品甲基安非他命1包（毛重0.7728公克，驗餘淨重0.4523公克）及安非他命吸食器1組等物。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，於本院審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均未就上開證據之證據能力爭執，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，而本院審酌各該證據之取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，依上開規定，應均有證據能力。
二、又本判決所引用之非供述證據，查無公務員違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦均有證據能力。
貳、實體方面：
一、上揭有關施用第二級毒品及販賣第三級毒品未遂等事實，業據被告廖士賢於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（見偵字第3652號卷第5-9頁、第34-35頁及本院審理卷第193-195頁、第211-213頁），而本件被告之尿液經送鑑定結果，確實呈有第二級毒品甲基安非他命之陽性反應，堪證被告確實有施用第二級毒品之犯行無訛，復有「台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告」乙紙附卷可稽（見偵字第3652號卷第38頁）；而被告於著手實施販賣而未遂時，經當場查獲之毒品經榮民總醫院鑑定結果，其中第二級毒品有甲基安非他命1包，其毛重為0.7728公克，淨重0.4549公克，經取樣0.0026公克用罄，驗餘淨重為0.4523公克；第三級毒品有含硝甲西泮之梅片3包（共14顆及碎片），其總毛重為22.3526公克，總淨重20.8709公克，經取樣2.1013公克用罄後，驗餘總淨重為18.7696公克等情，亦有「臺北榮民總醫院107年3月30日北榮毒鑑字第C0000000號鑑定書」乙在卷可查（見偵字第3652號卷第44-46頁），足認上開扣案之第二級毒品確為被告施用後所剩餘之第二級毒品甲基安非他命，而被告於查獲當時所著手實施販賣之梅片，亦確為第三級毒品無訛；此外復有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、員警職務報告書（見偵字第3652號卷第11-14頁）、現場查獲照片18幀（見偵字第3652號卷第22-26頁）、被告之微信通訊軟體訊息及對話紀錄（見偵字第3652號卷第26-27頁）等在卷可考。是證被告之首揭自白均與事實相符，事證明確，被告犯行均洵堪認定。
二、論罪科刑：
㈠、論罪：⑴按甲基安非他命或含硝甲西泮之梅片，分別係毒品危害防制
條例第2條第2項第2款、第3款規定之第二、三級毒品，依法不得持有、施用及販賣。核被告所犯事實一⑴所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。
⑵次按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。本件被告
所販賣之含第三級毒品硝甲西泮「梅片」，係其於107年1月5日凌晨1時許，在臺中市悅豪汽車旅館內，基於販賣第三級毒品之犯意，向真實姓名年籍不詳綽號「芭樂」之成年人以6千元販入20片而取得，業據被告在警詢、偵查中供述在卷。是依上開供述，被告所取得上揭「梅片」之成本既為每片只有3百元，與其查獲當時與員警約定之「3,000元購買梅片5片」之平均價格為每片6百元相互比較，被告確實有營利意圖即甚為昭然。又按警方為掃蕩販賣毒品犯罪，往往於得知疑似販賣毒品之人後，會佯裝欲購買毒品而與該名疑似涉嫌販賣毒品之人聯絡，再循線逮捕販賣者，此即刑事偵查實務上俗稱「釣魚」之情形。而此種情形，關於販賣毒品之人是否成立犯罪，自應視該販賣毒品之人販賣毒品之犯意是否為佯稱欲購買毒品之人教唆而啟，若經警方以釣魚方式逮捕之販賣毒品者，原本即具有販賣之之犯意，不過因為警員教唆而彰顯其犯行，自無何陷害可言，不能援引「陷害教唆」主張免責；然其犯罪行為因購買者自始即無購買真意，事實上不能真正完成買賣，因此販賣者已著手交付毒品行為時，即應只論以販賣未遂罪（最高法院89年度台上字第3434號判決、91年度台上字第3443號判決意旨參照）。以本件而言，被告張貼隱含販賣毒品意思之訊息於網路，警方始佯裝毒品買家而詢問，顯見被告本即具有販賣毒品之意圖，核與陷害教唆無涉，只因警方係喬裝買家向其購買，自始不具備購買之真意，致被告雖然已經著手於犯罪行為之實施，然本件之買賣行為自始不能完成，從而被告所犯事實一⑵所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。且因被告已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
⑶第按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中
均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文，其立法目的，在為使上揭毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，鼓勵被告自白認罪，開啟其自新之路，對被告於偵查及審判中均自白者，增列應減輕其刑之規定，採行寬厚之刑事政策。且所謂自白，乃對自己犯罪事實全部或一部為肯定供述之意，至於行為人之行為應如何適用法律，屬法院就所認定之事實，本於職權而為法律上之評價，並不以被告自承所犯之罪名為必要，最高法院101年度台上字第2572號、103年度台上字第127號判決意旨亦同。查被告於警詢、偵查及審理中，就其所犯如事實一之⑵販賣第三級毒品未遂部分，均自白犯罪，即得就該部分犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑。
㈡、量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒執行完畢，認無繼續施用傾向，於105年4月14日釋放出所，並經臺灣士林地方檢察署檢察官為不起訴處分，仍未能戒絕毒癮，惟念毒品危害防制條例對於施用毒品之被告改以治療、矯治為目的，非重在處罰，係因被告違反本罪實係基於「病患性」行為，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，又其行為本質乃屬自殘行為，反社會性之程度較低；而被告又不思以正當途徑獲取金錢，僅因缺錢急用，竟販賣第三級毒品牟利，助長毒品散布，戕害國民身心健康，對社會所生危害程度非輕，其所為亦應非難，惟念被告自本案查獲伊始即坦承犯行，且被告雖已著手於犯罪之實行，然佯裝購買毒品之警員自如即無購買毒品之真意，從而本件在實質上並不能真正完成買賣毒品之行為，對社會所生之具體危險與損害均甚輕微，及被告行為當時甫滿20歲，年輕識淺，對犯罪之嚴重性與後果均乏足夠之認識與警惕，而被告於犯罪後已經決心改過遷善，目前在家中照顧其罹患顏面神經疾患之母親，於水果攤工作，有其母親之診斷證明書、醫藥費用收據及員工職務證明書各乙紙附卷可稽及本案犯罪動機、目的、手段、販賣之數量、次數與金額等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑，並就施用第二級毒品犯行，諭知易科罰金之折算標準。
㈢、緩刑之宣告：查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參，其因一時失慮，致有本件犯行，固非可取，惟審酌被告犯後坦認犯行之態度，且行為後知所醒悟，目前已尋得正當職業等情狀，本院認被告經此偵審程序及刑之宣告，應知警惕，信無再犯之虞，是其宣告之刑均得以暫不執行為適當，並依刑法第74條第1項第1款宣告緩刑5年，以啓自新。另為促使被告日後得以知曉尊重法律之觀念，乃認除上揭緩刑宣告外，實有賦予被告一定負擔之必要，是斟酌被告因法治觀念薄弱而觸法，為確保其能記取教訓，兼收啟新及惕儆之雙效，爰依同條第2項第5款規定，命被告應於判決確定後向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供120小時之義務勞務，並依同法第93條第1項第2款之規定同時諭知被告於緩刑期間付保護管束，以收矯正被告及社會防衛之效。倘被告違反上開應行負擔之事項且情節重大者，足認原緩刑之宣告難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官得聲請撤銷其宣告，併此敘明。
三、沒收：⒈查扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.4523公
克），為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。至於扣案之安非他命吸食器1組（此部分起訴書雖漏未記載，然依被告查獲時之警詢筆錄與扣押物品目錄表均有該部分之扣案記載，參見偵字第3652號卷第14頁及25頁背面照片），為被告所有，且為其施用第二級毒品安非他命之器具，即應依刑法第38條第2項規定沒收之。
⒉次按「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、
第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。本件扣案之手機1支（電話號碼：0000000000，手機序列編號IMEI:0000000000000），係被告所有，且為供本案聯繫販賣第三級毒品使用，業經被告於審理中供述明白，即應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。至於扣案之第三級毒品含硝甲西泮之梅片3包（共14顆及碎片，驗餘總淨重18.7696公克），為違禁物，則應依刑法第38條第1項規定沒收之。至於本件被告販賣第三級毒品之價格3千元，雖在查獲當時經警員交付，但於當場即經警員取回，故本件被告尚無犯罪所得，不生沒收與追徵問題；至於另在本件同時扣案之第三級毒品愷他命3包（總毛重4.6881公克，總淨重
3.9330公克，取樣0.0030公克，驗餘總淨重3.9300公克）等，雖經鑑定為毒品防制條例所規定之第三級毒品，但【與本件被告所販賣之第三級毒品為含硝甲西泮之梅片無關，應發交員警依法處理】等情，於起訴書中即經檢察官記載明確，並經本院調查屬實，是該部分之扣案毒品自非本案之審判範圍，亦無諭知沒收之必要，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第10條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第41條第1項前段、第38條第1項、第2項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官陳宗元提起公訴，檢察官邱舜韶到庭執行職務。
中華民國108年6月25日
刑事第二庭審判長法官林秋宜
法官陳錦雯法官楊台清以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官呂欣穎中華民國108年6月26日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。