裁判字號：臺灣臺北地方法院108年審簡字第1066號刑事判決
裁判日期：民國108年06月25日
裁判案由：妨害風化
臺灣臺北地方法院刑事簡易判決108年度審簡字第1066號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告林志祺
徐德軒上列被告等因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第9270號），本院受理後（108年度審訴字第518號），因被告等均自白犯罪，認宜以簡易判決處刑，裁定適用簡易程序，並判決如下：
主文林志祺共同犯圖利媒介猥褻罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1至12所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣伍萬参仟陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
徐德軒共同犯圖利媒介猥褻罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之翌日起壹年內，接受法治教育課程參場次。未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，除均引用檢察官起訴書之記載（如附件）外，並補充證據：「臺北市政府警察局萬華分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份」（見偵卷第129頁至第132頁及第135頁至第139頁）、「被告林志祺及徐德軒於本院準備程序時之自白」（見審訴卷字第56頁至第57頁）。
二、論罪法條之適用：核被告林志祺及徐德軒所為，均係犯刑法第231條第1項之圖利媒介猥褻罪。
三、被告2人就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
四、接續犯之適用：按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照）；再參以刑法第231條第1項之圖利媒介猥褻罪所保護之法益係以維護社會善良風氣為主，非以保護個人法益為目的。查本案被告林志祺及徐德軒（下稱被告2人）自民國108年3月1日時起至同年月21日遭警查獲為止，媒介並容留該店按摩小姐與不特定男客進行猥褻行為之犯行，係在密接之時間、相同之空間內，反覆媒介及容留女子與他人為猥褻行為以牟利，其主觀上係基於單一之犯意，以多數舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，是被告2人先後多次意圖使女子與他人為猥褻之行為而媒介、容留以營利之行為，具時間、空間之密切關係，且係基於單一犯意接續為之，應僅論接續犯一罪（最高法院102年度台上字第2433號判決同此意旨）。
四、量刑之說明：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人自108年3月1日起至同年月21日止，於起訴書犯罪事實欄一所示之地點，媒介該店按摩小姐與不特定男客進行猥褻行為以營利；又考量被告2人犯後均坦承犯行無訛，於無相反證據可資佐證下，當得推認被告2人均已生悔悟、贖罪之意識，並為其等明瞭本案犯行罪責程度之表徵，較無事後科處刑罰之必要；併兼衡被告林志祺高中肄業，已婚，未育有子女，雙親均已逝去，目前待業中，生活均仰賴積蓄，現賃屋而居，每月需支付房屋租金新臺幣（下同）7,000元，未積欠任何債務，家境勉持；被告徐德軒高職畢業，未婚，未育有子女，目前待業中，端賴雙親提供生活費用，雙親身體狀況尚可，現居住於自宅，無需負擔房屋貸款，家境小康之智識程度、生活狀況及家庭經濟狀況、被告2人前均無妨害風化罪之前案犯罪紀錄之品行，可徵其等違法性意識無法與累（再）犯者等量齊觀等一切情狀，於行為責任之限度內，考量刑罰目的、犯後悔悟與否等量刑因子，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
五、緩刑之宣告：
（一）按行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（參刑法第75條及第75條之1），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低之審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行並賠償損失，並無絕對必然之關聯性（最高法院102年度台上字第4161號刑事判決參照）。
（二）經查，被告徐德軒未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院前案紀錄表在卷可參。本院審酌被告徐德軒一時失慮，致蹈刑章，犯後復坦承犯行，堪認被告徐德軒經此偵審程序及刑罰宣告之警告後，當已知所警惕，本院因認被告徐德軒所宣告之刑，以暫不執行為當，爰併予宣告緩刑2年；惟為使被告徐德軒能自本案汲取教訓，並確實督促被告徐德軒保持善良品行及強化法治之觀念，以贖罪愆，自以命其履行一定負擔為宜，故爰依刑法第74條第2項第
8款之規定，命被告徐德軒應於本判決確定之翌日起1年內，接受法治教育課程3場次，以觀後效，併依同法第93條第1項第2款之規定，諭知緩刑期間交付保護管束。被告徐德軒於緩刑期間，倘違反上開負擔，情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，得依刑法第75條之1第1項第4款規定，撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。
六、沒收部分:
（一）按刑法第38條之1第1項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」；第38條之
1第3項規定：「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」；第38條之2第1項規定：「前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。第三十八條之追徵，亦同。」；次按共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之；先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考（最高法院104年第13次刑事庭會議決議意旨參照），此為最高法院近來一致之見解。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104年度台上字第3604號判決意旨參照）。次按刑法第38條之2第1項明文，犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。揆諸該規定之立法理由，係考量犯罪所得之範圍及價額不具有特定性，且犯罪利得沒收性質上屬類似不當得利之衡平措施，非屬刑罰，並不適用「嚴格證明法則」，僅需自由證明為已足，為表明合理之證明負擔，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，並符合實務需求，乃賦予法官於個案以估算方式認定犯罪所得及追徵之範圍與價額之權限。經查，被告林志祺於本院準備程序中供稱：伊自108年3月1日起至同年月20日之每日營業所得約為3,
000元，伊給付徐德軒總共5,000元等語（見審訴字卷第59頁）。被告徐德軒則於警詢及供稱：伊只有收到被告林志祺支付的5,000元薪資，應召站的現金都由被告林志祺收取等語（見審訴字卷第58頁）。是依前揭被告2人之供述可知，被告林志祺本案之犯罪所得為6萬元（計算式：3,000元×20天＝6萬元【即108年3月1日至108年3月20日之犯罪所得】，被告徐德軒之犯罪所得則為5,000元，又遍觀卷內一切卷證亦無其他證據足證本案未扣案之犯罪所得顯然超過前開應沒收之數額，是衡諸沒收處分具有剝奪被告財產權之效果，性質上屬不利被告之刑事處分，法院於認定「是否應予沒收」、「應沒收或追徵之數額」等事項時，自應有「有利被告認定原則」之適用，爰依刑法第38條之1第1項前段之規定，就被告林志祺所有為警於108年3月20日當場扣得之如附表編號1所示之犯罪所得6,400元宣告沒收，並就被告2人未扣案之犯罪所得5萬3,600元【計算式：6萬元－6,400元＝5萬3,600元】、5,000元，依上開規定宣告沒收，並依刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。且本院審酌上開沒收之宣告，並無過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者等情形，自無刑法第38條之2第2項之適用，附此敘明。
（二）按供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。查扣案如附表編號2至12所示之物，均係被告所有供其犯罪所用之物，業據被告於警詢及本院準備程序時供述明確（見偵卷第19頁至第20頁及審訴字卷第57頁），顯見前揭物品於本案圖利媒介猥褻罪之犯行具工具性之直接關聯，而有促使犯罪實現之特性，爰依刑法第38條第2項本文宣告沒收之。
七、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項、第454條第2項，刑法第231條第1項、第28條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第8款、第93條第1項第2款、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，逕以簡易判決處刑如主文。
八、如不服本判決，應自收受送達之翌日起10日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（應敘述具體理由並附繕本）。
本案經檢察官蕭惠菁起訴，檢察官林秀濤到庭執行職務。
中華民國108年6月25日
刑事第二十庭法官廖晉賦以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官萬可欣中華民國108年6月25日附錄本案論罪科刑實體法條全文：
刑法第231條第1項：
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
附表：
┌──┬─────────┬───────┬─────┐│編號│應沒收物品名稱│數量│所有人│├──┼─────────┼───────┼─────┤│1│108年3月20日之營業│新臺幣6,400元│林志祺│││所得│││├──┼─────────┼───────┼─────┤│2│日報表│1張│同上│├──┼─────────┼───────┼─────┤│3│價目表│1張│同上│├──┼─────────┼───────┼─────┤│4│計時器│1個│同上│├──┼─────────┼───────┼─────┤│5│鑰匙│1串│同上│├──┼─────────┼───────┼─────┤│6│電子門鎖遙控器│2個│同上│├──┼─────────┼───────┼─────┤│7│監視器主機│1個│同上│├──┼─────────┼───────┼─────┤│8│監視器鏡頭│19個│同上│├──┼─────────┼───────┼─────┤│9│監視器螢幕│2個│同上│├──┼─────────┼───────┼─────┤│10│警報設備│1個│同上│├──┼─────────┼───────┼─────┤│11│未開封之保險套│60個│同上│├──┼─────────┼───────┼─────┤│12│潤滑劑│1條│同上│└──┴─────────┴───────┴─────┘附件：
臺灣臺北地方檢察署檢察官起訴書
108年度偵字第9270號被告林志祺女OO歲（民國00年0月0日生）
住○○市○○區○○○路0段00巷00
弄0號2樓國民身分證統一編號：Z000000000號徐德軒男OO歲（民國00年0月0日生）
住○○縣○○市○○里00鄰○○路00
0號居新北市○○區○○路00巷00號7樓國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告等因妨害風化案件，業經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、林志祺與徐德軒共同基於意圖使男女為性交或猥褻行為而媒介以營利之犯意聯絡，先由林志祺於民國108年3月1日，承租臺北市○○區○○路00號為媒介性交易之場所，再僱用徐德軒為店內員工負責店內雜務，林志祺並事先指示徐德軒若有警員上門即以喊「GO」之方式通知店內小姐及林志祺，以便逃避執法警員追緝，而不特定之男客至店內消費時，則由林志祺向男客介紹俗稱半套服務之價格為新臺幣（下同）1400元、全套服務價格為1500元後，再由男客決定是否進行半套或全套交易，進而交付對價與林志祺收受，以此方式媒介店內小姐NGUYENBETHAO、PENNAPHAMANEEJAK、SEEKHOTNATTANAN等人與男客 呂信龍 、 劉俊明 、 王泓勛 等人為性交易而營利之，嗣108年3月21日凌晨零時15分許，在上址，為警當場查獲上情，並扣得保險套60個、潤滑劑1條。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單：┌───┬────────────┬────────────┐│編號│證據方法│待證事項│├───┼────────────┼────────────┤│1│被告林志祺、徐德軒之供述│證明被告林志祺前開犯罪事││││實並僱用被告徐德軒注意警││││員到場如何因應等事實、被││││告徐德軒否認犯行│├───┼────────────┼────────────┤│2│證人即男客呂信龍、劉俊明│證明犯罪事實之全部│││、王泓勛之證述││├───┼────────────┼────────────┤│3│現場照片、前開扣押之保險│同上│││套、潤滑劑等物││└───┴────────────┴────────────┘
二、所犯法條：核被告林志祺、徐德軒所為，係犯刑法第231條第1項、第28條共同意圖使男女為性交易而媒介以營利罪嫌。
三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此致臺灣臺北地方法院中華民國108年4月29日
檢察官蕭惠菁附錄本案所犯法條全文中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。
中華民國刑法第28條（共同正犯）二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。