裁判字號：臺灣嘉義地方法院98年訴更字第1號民事判決
裁判日期：民國98年02月24日
裁判案由：拆屋還地
臺灣嘉義地方法院民事判決98年度訴更字第1號原告壬○○訴訟代理人 李國禎 律師被告庚○○
己○○戊○○丁○○丙○○兼上五人訴訟代理人辛○○被告乙○○○
甲○○上列當事人間拆屋還地事件，於民國98年2月10日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文被告庚○○、己○○、戊○○、丁○○、丙○○、辛○○、乙○○○應將坐落嘉義市○○段0351之0002地號土地上如附圖B及B2所示，面積各為零點零一零一公頃及零點零零一零公頃之地上物拆除，並將該部分土地返還原告及其他共有人。
被告甲○○應將坐落嘉義市○○段0351之0002地號土地上如附圖B1所示面積為零點零零一三公頃之地上物拆除，並將該部分土地返還原告及其他共有人。
訴訟費用由被告甲○○負擔十分之一，餘由其餘被告連帶負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣伍拾萬元為被告庚○○、己○○、戊○○、丁○○、丙○○、辛○○、乙○○○供擔保後，得假執行；但被告庚○○、己○○、戊○○、丁○○、丙○○、辛○○、乙○○○如以新臺幣捌萬元預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣伍萬元為被告甲○○供擔保後，得假執行；但被告甲○○如以新臺幣壹萬元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
甲、原告主張：㈠坐落嘉義市○○段0351之0002地號土地（下稱系爭土地）為原告及訴外人 林許成 、 林數山 等14人所共有。
然於系爭土地上分別有如嘉義市地政事務所97年5月19日複丈成果圖（下稱附圖）B所示部分磚造建物（面積0.0101公頃）及B2所示鐵骨造石綿瓦建物（面積0.0010公頃）為 陳金發 生前所建，陳金發已於民國81年10月31日死亡，被告庚○○、己○○、戊○○、丁○○、丙○○、辛○○、乙○○○為陳金發之繼承人，因繼承而取得前揭建物之所有權。另同附圖B1所示部分鐵骨造涼棚（面積0.0013公頃）則為被告甲○○所有。㈡經查被告對於系爭土地均無合法使用權源，顯屬無權占用，依民法第767條規定，原告自得請求被告庚○○、己○○、戊○○、丁○○、丙○○、辛○○、乙○○○將附圖B所示部分磚造建物（面積0.0101公頃）及B2所示鐵骨造石綿瓦建物（面積0.0010公頃）拆除；被告甲○○將附圖B1所示部分鐵骨造涼棚（面積0.0013公頃）拆除，並將各該部分土地返還原告及其他共有人等語。並聲明：除供假執行之擔保金額及免為假執行之宣告外，如主文所示。
乙、被告則以：系爭土地原為訴外人 李林 及 李清根 所有，陳金發生前亦告知其係得地主之同意，才在系爭土地上建屋，且原地主2人亡故後，無繼承人出面祭拜其牌位，故早於30幾年間即由被告之祖父 陳五一 出面代為祭拜，且代繳地價稅，則依民間習俗有權占用系爭土地，被告等亦續代為祭拜並代繳地價稅，自為有權占用。又以行使地上權之意思，20年間和平繼續公然在他人之土地上有建築物，得因時效而取得地上權，陳金發當年是獲得地主之同意而永遠使用系爭土地，才興建房屋，迄今已逾6、70年，依法已取得地上權，絕非無權占有等語，並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
丙、得心證之理由：
一、原告主張其為系爭土地之共有人乙節，業據提出土地登記謄本為證，堪信為真實。又原告主張系爭土地上如附圖B、B2所示部分面積各為0.0101公頃、0.0010公頃之地上物為被告庚○○、己○○、戊○○、丁○○、丙○○、辛○○、乙○○○所有；B1所示部分面積0.0013公頃之地上物則為被告甲○○所有等情，為被告所不爭執，亦應可採。
二、按所有人對於無權占有其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第767條、第821條分別定有明文。本件原告為系爭土地之共有人乙節，已經證明，則原告本於前揭規定，請求被告庚○○、己○○、戊○○、丁○○、丙○○、辛○○、乙○○○將如附圖B、B2所示部分面積各為0.0101公頃、0.0010公頃之地上物拆除，及被告甲○○將同附圖B1所示部分面積0.0013公頃之地上物拆除，並將各該部分土地返還原告及其他共有人。被告自應就其占用前揭部分之土地有正當權源之事實，負舉證之責任。就此：
㈠被告雖辯稱其等興建房屋係經原地主之同意云云，但為原告
否認，被告並未舉證以實其說，自難採信，況且縱認被告之抗辯為真，但前揭同意使用之契約，僅係債之關係，具相對性，僅在契約當事人間有其效力，不得據以對抗契約當事人以外之第三人，自不得以之對抗嗣後取得系爭土地所有權之原告，亦即，不得據此對原告主張有權占用。
㈡被告復辯稱其祖父陳五一自30餘年前即代為祭拜系爭土地之
原有所權人李林等人之祖先乙節，縱屬真實，惟被告就為他人祭祀祖先，即得有權使用其土地之「習俗」存在之事實並未舉證證明，自不能採信。又被告辯稱其祖、父及其等持續代繳系爭土地之地價稅乙節，縱亦為真實，惟此僅關涉被告得如何請求償還代繳之地價稅額而已，尚難因為他人代繳地價稅即逕有權使用系爭土地。
㈢因時效完成而取得地上權或地上權登記請求權者，必須以行
使地上權之意思而占有他人之土地為其成立要件之一，又主張因時效取得地上權者，依民法第772條準用同法第769條或第770條之規定，須以行使地上權之意思而占有他人之土地，經過一定之期間，始得請求登記為地上權人。此項意思依民法第944條第1項之規定既不在推定之列，故須由占有人負證明之責。又占有人無法律上之權源在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木，可能係基於侵權行為之意思，亦可能基於越界建築使用，亦或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用，尚難僅以占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之客觀事實，自認占有人係基於行使地上權之意思而占有。又縱認被告因地上權取得時效完成而得主張時效利益，依民法第772條準用第769條及第770條之規定，亦僅得請求登記為地上權人而已，並非即取得地上權，在其未依法登記為地上權人之前，自不能本於地上權之法律關係，向土地所有人有所主張而認其非無權占有。且按占有人因時效取得地上權登記請求權，向該管地政機關請求為地上權登記，經地政機關受理，受訴法院應就占有人是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判者，須以占有人於土地所有權人請求拆屋還地前，以具備時效取得地上權之要件為由，向地政機關請求登記為地上權人為前提。本件被告雖辯稱其等已因時效完成而取得地上權，非無權占有云云，惟被告並未舉證證明其係以行使地上權之意思而占有前揭土地，縱其等占有系爭土地已達取得地上權之年限，亦無從因時效完成而取得登記為地上權人之權利。又被告於原告提起本件訴訟前，並未主張因時效取得地上權登記請求權，而向該管地政機關請求為地上權登記並經地政機關受理乙節，為被告自認，是依前揭說明，本院即無須就被告是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判，被告亦不得據此對原告主張非無權占有。
㈣此外，被告復未主張、證明其等有何占有系爭土地之正當權
源。基上，原告主張被告庚○○、己○○、戊○○、丁○○、丙○○、辛○○、乙○○○占用如附圖B、B2所示部分面積各為0.0101公頃、0.0010公頃之地上物所在土地，以及被告甲○○占用同附圖B1所示部分面積0.0013公頃之地上物所在土地，均為無權占有等情，均為可採。
三、從而，原告依民法第767條前段、中段及第821條但書規定請求被告庚○○、己○○、戊○○、丁○○、丙○○、辛○○、乙○○○將如附圖B、B2所示部分面積各為0.0101公頃、0.0010公頃之地上物拆除，並將該部分土地返還原告及其他共有人，以及被告甲○○將同附圖B1所示部分面積0.0013公頃之地上物拆除，並將該部分土地返還原告及其他共有人，均為有理由，應予准許。
四、原告與被告庚○○、己○○、戊○○、丁○○、丙○○、辛○○、乙○○○均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰酌定相當擔保金額予以准許。至被告甲○○部分則由本院酌定相當金額，依職權宣告被告甲○○如預供所定擔保金額，亦得免為假執行。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
丁、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第2項。中華民國98年2月24日
民事第一庭法官林望民以上正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國98年2月24日
書記官陳慶時