臺灣高等法院高雄分院99年度醫上易字第1號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年醫上易字第1號民事判決

裁判日期：民國100年01月28日

裁判案由：請求侵權行為損害賠償

臺灣高等法院高雄分院民事判決99年度醫上易字第1號上訴人 張淑芳 訴訟代理人 孫秋戀 被上訴人 許振隆 上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於民國99年
4月7日臺灣屏東地方法院98年度醫字第2號第一審判決提起上訴，本院於100年1月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人係婦安婦產科診所之負責人兼執業醫師，伊自民國91年10月間起至96年6月間止，因肚子疼痛及分泌物過多等症狀，至該婦產科診所就診約20餘次，被上訴人多僅以內診之方式，診斷為子宮頸炎、陰道外發炎等症狀，因病情時好時壞，伊多次詢問被上訴人病情，被上訴人稱可能係伊穿牛仔褲過於緊身導致發炎，不需多慮，於96年6月20日就診時，被上訴人仍稱係發炎，伊乃於同月23日至安和醫院就診，檢出罹患左側卵巢曩腫瘤，嗣陸續至國軍高雄總醫院、高雄醫學大學附設中和紀念院、高雄長庚醫院檢查，均1次檢查即證實伊罹患腫瘤，只有看診次數最多之被上訴人無法正確診斷。伊於96年7月19日在長庚醫院住院接受左側卵巢腫瘤摘除術、骨盆腔粘連剝離術。因被上訴人之過失，致伊身心受極大痛苦，爰依民法第184條第1項前段、第227絛與第227絛之1及消費者保護法第7條第1項規定，求為：被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）65萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、被上訴人則以：上訴人自91年10月17日起至96年6月20日止在伊之診所看診20餘次，多數是陰道異常分泌物，有時伴隨下腹痛或者外陰搔癢等感染性症狀，惟上訴人於此期間亦在其他醫療院所包括婦科醫院看診至少150次以上，該等婦產科醫亦未檢出上訴人有腹部腫瘤，上訴人96年6月18日及20日最後2次至伊之診所看診之前，有7個多月完全未至伊診所看診，上訴人的子宮內膜異位瘤最有可能是在這期間形成的，上訴人於96年06月18日才因大量白帶伴隨下腹痛等感染性症狀來應診，診斷是急性感染性的症狀，乃優先施予陰道骨盆腔內診，消毒以及抗生素，止痛藥，伊之診治無故意或過失，不法侵害上訴人身體或健康，伊提供之服務，具通常可合理期待之安全性且符合當前醫學認知，無安全或衛生上之危險，又醫療服務及醫療過程處置，符合當時科技及專業水準，已善盡醫療及注意之義務，無不當或疏失，且醫療行為無消費者保護法之適用等語，資為抗辯。
三、原法院判決上訴人敗訴。上訴人提起上訴，減縮求為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人50萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。被上訴人則求為駁回上訴。
四、兩造不爭執事項：㈠上訴人自91年10月間起至96年6月間止，至被上訴人診所看
診約20餘次，被上訴人多僅以內診方式醫治並診斷為子宮頸炎、陰道外發炎等症狀，未曾建議或安排上訴人轉診。
㈡96年6月20日上訴人就診時，被上訴人診斷上訴人患有子宮頸炎、陰道外發炎等症狀，未診斷有腫瘤。
㈢上訴人於96年6月23日至安和醫院就診檢查，發現罹患左側
卵巢囊腫瘤等症狀，嗣至國軍高雄總醫院、高雄醫學大學附設中和紀念醫院、高雄長庚醫院檢查，證實上訴人罹患腫瘤，於96年7月19日在長庚醫院住院行左側卵巢腫瘤摘除術、骨盆腔粘連剝離術之開腹手術，住院6天。
㈣上訴人告訴被上訴人涉嫌業務過失傷害罪，經台灣屏東地方
法院檢察署檢察官以97年度偵字第6575號處分不起訴，上訴人聲明再議，經台灣高等法院高雄分院檢察署99年度上聲議字第472號駁回再議。
五、本院判斷：㈠被上訴人診治上訴人之醫療行為，是否有民法第184條第1
項前段侵權行為及第227絛與第227絛之1債務不履行？⒈上訴人自91年10月17日起到96年6月20日止，在被上訴人之
診所看診計91年4次、92年9次、93年3次、94年1次、95年9次、96年2次（96年6月18日及20日），合計28次，於
93年4月1日及95年6月7日門診時，同時由上訴人做自費子宮頸抹片檢查，依序送財團法人屏東基督教醫院及高雄市立民生醫院檢驗，結果均為是「Withinnormallimit」，有行政院衛生署中央健康保險局99年10月7日健保高字第0996021771號函及所附就醫醫療費用資料、99年10月8日99屏基醫病理字第9910010號函及所附屏東基督教醫院婦科細胞學病理報告及99年10月6日市民醫理字第0990006374號函附可稽（本院卷135至163頁）。上訴人於刑事偵查中亦自承被上訴人曾對其實施超音波檢查，但檢查前未叫其喝水漲尿云云（外放屏東地檢署97年度偵字第6575號卷6頁），則上訴人主張被上訴人所提出子宮頸抹檢查之資料不實，足証未曾對其為子宮頸抹片檢查及超音波檢查，病歷記載不實云云，核非可採。
⒉上訴人至被上訴人診所看診，被上訴人依上訴人之主訴症狀
，除了為上訴人做陰道骨盆腔內診，多數診斷為陰道異常分泌物，有時伴隨下腹痛或者外陰搔癢、子宮頸炎、陰道外發炎等感染性症狀，但未曾建議或安排上訴人轉診。其中於92年11月24日及95年5月1日做2次超音波檢查，檢查結果均為子宮卵巢正常，未發現曩腫，而96年6月20日上訴人就診時，被上訴人診斷上訴人患有子宮頸炎、陰道外發炎等症狀，未診斷出有腫瘤。而上訴人於被上訴人診所就診期間，看了1至2次門診後即痊癒，每次隔了好幾個月後，再前往被上訴人診所看診，尤其於93年6月7日到95年1月2日止之1年6個月期間，沒有腹痛症狀，只在94年2月5日因陰道黃色分泌物及外陰搔癢至被上訴人診所看診1次，有病歷可參（原審一卷65至71頁）。上訴人於93年6月7日至95年
1月2日期間內雖只到被上訴人診所看診1次，但曾於94年
1月10日前往長庚醫療財團法人高雄長庚醫紀念院婦產科門診，主訴為左下腹疼痛已1年多，臨床檢查上訴人腹部無明顯壓痛，當日腹部超音波檢查，未發現子宮或卵巢腫瘤，故診斷為不明原因之腹痛，該院建議上訴人持續於門診追蹤，惟上訴人自該次門診後迄96年6月29日均未再回診，有該醫院婦產科初診病人問卷表及門診紀錄單及99年10月25日（99）長庚院高字第995228號函及所附門診紀錄附卷（原審一卷
189頁正、反面、本院卷165至167頁），及於94年12月7日前往優生婦產科診所就醫，有行政院衛生署中央健康保險局99年10月7日健保高字第0996021771號函及所附上訴人就醫醫療費用資料足稽（本院卷148頁）。上訴人於長庚醫院及優生診所門診後，均未曾再至該診所回診，符合上訴人於服藥後症狀有改善時，即未再回診之情形。依上訴人自93年
6月29日第1次至被上訴人診所門診，至94年12月7日至優生婦產科所門診止，並無証據証明已罹患左側卵巢曩腫瘤。⒊上訴人於被上訴人就診期間，曾對其實施超音波檢查，已如
前述，但主張未讓其喝水漲尿，以利檢出病因，其若於超音波檢查前有喝水漲尿，左側卵巢腫瘤之病症即可早日察覺，而避免後續之手術治療，但96年8月2日，被上訴人仍診斷上訴人僅患子宮頸炎、外陰道發炎，並宣稱未發現有腫瘤等嚴重病症，致延誤病情，顯有過失云云（本院卷7至8頁）。依病歷記載，被上訴人對上訴人實施超音波之時間為92年11月24日及95年5月1日（原審一卷59頁），上訴人於92年11月24日實施超音波檢查後，於94年1月10日前往長庚醫院門診，並未發現子宮或卵巢腫瘤，故被上訴人於該次超音波檢查是否請上訴人喝水漲尿，即與上訴人其後罹患之左側卵巢腫瘤，無關連性。上訴人95年5月1日門診兼做超音波檢查及於同年月5日門診，均診斷為「其他月經疾患及其他女性生殖道之異常出血」，其後於95年6月7日前往被上訴人診所門診時，同時做子宮頸抹片檢查，經送高雄市立民生醫院檢驗結果是「Withinnormallimit」，亦無異常情形。
其後於95年7月6日及7月8日、11月9日再度前往門診，亦均診斷為「子宮頸、陰道及女陰之炎症」後，上訴人始於
7個多月後之96年6月18日再度前往被上訴人診所就醫前，無因罹患左側卵巢曩腫瘤症狀感覺不舒服至其他婦產科就醫之情形。而子宮內膜異位症乃子宮內膜組織生長在不正常之位置，例如卵巢、腹膜或子宮薦骨韌帶上，最常引起之症為月經痛及不孕症，其孳物治療主要是緩解病人之病症或增加受孕機會，手術治療之目的有三個目標，為解除因病灶而引起之經痛現象，根除病灶，免除擴大，及建生育能力，子宮內膜異位症目前除手術外，並無一個方法可一勞永逸，有台大婦科學綱要附卷（原審一卷62頁），而96年8月2日上訴人係至被上訴人診所申請診斷証明書，並未就診，故上訴人主張被上訴人若於超音波檢查前有喝水漲尿，可避免手術治療，及96年8月2日，被上訴人仍診斷上訴人僅患子宮頸炎、外陰道發炎云云，核非可採。故應予審究者，乃上訴人主張被上訴人於95年5月1日對上訴人為超音波檢查時，如有未讓上訴人喝水漲尿之情形，上訴人其後罹患左側卵巢曩腫瘤，是否應負過失侵權行為損害賠償責任？經查，上訴人自95年11月9日經被上訴人診斷患有「子宮頸、陰道及女陰之炎症」，迄96年6月18日再經被上訴人診斷同樣患有「子宮頸、陰道及女陰之炎症」之期間，未有証據証明上訴人曾因月經痛至婦產科門診之情事，與行政院衛生署醫事審議委員會所為「病人（上訴人）每次都是主訴不正常陰道分泌物及下腹痛，陸續至婦安婦產科診所就診，許醫師（被上訴人）予以內診，診斷為陰道炎與骨盆腔發炎，而予口服及陰道用之抗生素治療，每次治療都給3天份藥物，連續兩次門診，共6天之療程，當症狀有改善後病人即未再回診」鑑定相符（外放97年度偵字第6575號卷12頁）。該鑑定書並以：「病人（上訴人）左側卵巢囊腫，為子宮內膜異位症所形成之子宮內膜瘤。即使提早診斷發現，也無有效可已抑制腫瘤繼續成長。且為區分囊腫為良性或惡性囊腫，最後手術切除可能還是無法避免的，並且子宮內膜瘤手術切除後之再發率很高，而此高再發率並不會因為提早手術治療而減少。因此許醫師（被上訴人）未能即時診斷病人（上訴人）左側卵巢囊腫等症狀，並不會導致病人（上訴人）之病情加遽」、「陰道炎為常見婦科疾病，而且若是一年內超音波檢查正常，除非症狀有改變，並不需要頻繁再安排超音波檢查。許醫師（被上訴人）於診治病人（上訴人）時，已注意到病人之臨床表現並有安排檢查，但是由於卵巢腫瘤的進展太快，使其在96年病人（上訴人）回診時沒有馬上發現左側卵巢囊腫，但許醫師（被上訴人）在其診所中之處置並未有疏失之處」、「許醫師已盡婦產科醫師對於病人應盡之義務，且其診療步驟，並無錯誤」（外放97年度偵字第6575號卷13頁），與上訴人所提出台北醫學大學附設醫院婦癌科主任 鄭丞傑 著之「你不能不知的子宮健康」記載：「子宮內膜異位發生在卵巢上面相當常見，起初只是點狀，逐漸聚沙成塔，形成子宮內膜異位瘤，由於會隨著月經而和正常的子宮內膜一樣出血，瘤會愈來愈大，裡面充滿了巧克力色黏稠狀的月經血，因此另一名稱為巧克力曩腫，形成巧克力曩腫後，起初由僅一兩公分大，在超音波下，不易與正常狀況即會存在的卵泡或黃體區別，有時需藉抽血檢查一種叫做CA-125的抗原，才能診斷出來，巧克力曩腫手術摘除後，如未能懷孕，則復發率高」（外放屏東地檢署97年度偵字第6575號卷9頁），即子宮內膜異位症即「巧克力曩腫」主要症狀為月經痛，該子宮內膜異位瘤，由於會隨著月經而和正常的子宮內膜一樣出血，裡面充滿了巧克力色黏稠狀的月經血，於發生初期，不易與正常狀況即會存在的卵泡或黃體區別，並無扞格情形。故即使被上訴人於95年5月1日對上訴人為超音波檢查時，有未讓上訴人喝水漲尿，對上訴人其後罹患左側卵巢曩腫瘤，經手術切除，不致生損害之結果，故上訴人應負過失侵權行為或債務不履行損害賠償責任，核非可採。
⒋上訴人於96年6月23日至安和醫院就診，檢出罹患左側卵巢
曩腫瘤，係經音波檢查檢出，於同年月26日再抽血檢驗CA-125確認，有超音波相片及檢驗報告單附卷（外放96年度偵字第2126號卷14至15頁），安和醫院上開診療行為，與上開鄭丞傑著之「你不能不知的子宮健康」載述診斷確認程序相符。安和醫院係經超音波檢查及抽血檢驗始確定上訴人之病症，與被上訴人僅以內診未輔以與安和醫院相同方式之治療，而被上訴人上開診療方式，又未違療常規，故不能因安和醫院診出上訴人患有子宮內膜異位瘤，進而推論被上訴人於96年6月18日及20日之療行為有過失。上訴人於安和醫院診出左側卵巢曩腫，疑似子宮內膜異位瘤後，於96年6月26日至高醫診查，亦係經照超音波檢查及抽血檢驗，診出骨盆腔瘤（同上卷41至47頁、7頁），於96年6月29日至國軍高雄總醫院檢查，經超音波檢查診出「卵巢曩腫」（同上卷9至11頁、6頁），於96年7月19日至長庚醫院住院開腹手術，行「左側卵巢腫瘤摘除術，骨盆腔粘連剝離術」前，主訴係經醫師內診發現「巧克力曩腫」，有病歷及診斷証明書附卷（同上卷8頁、32至33頁）。故國軍高雄總醫院、高醫及長庚醫院於安和醫院診斷上訴人患有子宮內膜異位瘤後所為之檢查，不足為認定被上訴人之診療行為有過失侵權行為或債務不履行之論據。
㈡被上訴人之醫療行為，是否有消費者保護法第7條之適用？
按消費者保護法第7條雖規定：「從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者應確保其提供之商品或服務，無安全或衛生上之危險。商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法。企業經營者違反前二項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任。」；惟該法及其施行細則就所規範服務之意義，並無明確定義，無從僅以文義解釋判斷醫療行為有無消費者保護法之適用。又消費者保護法之立法目的係在保護消費者利益，促進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質，而該法所謂商品無過失責任制度，係因消費者無論如何提高注意度，亦無法有效防止損害之發生，故藉由無過失責任制度之適用，以使企業經營者負擔負較重之責任；但就醫療行為之性質而言，醫師本於專業知識，就病患之病情及身體狀況等綜合考量，選擇最適宜之醫療方式進行醫療，若將無過失責任適用於醫療行為，醫師為降低危險，或將傾向治療副作用較少之醫療方式，捨棄較有利於治癒病患確危險性較高之醫療方式，此一情形自不能達成消費者保護法之立法目的。參以現行醫療法第82條第2項於93年4月28日修正時，已明確將醫療行為所造成之損害賠償責任限於故意或過失，故醫療行為當無消費者保護法無過失責任規定之適用（最高法院96年台上字第2738號判決意旨參照）。上訴人主張本件有消費者保護法之適用，依上開說明，亦非可採。
六、綜上所述，上訴人依據民法侵權行為、債務不履行及消費者保護法規定，請求被上訴人給付50萬元本息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。兩造其餘攻防不影響判決結果，爰不逐一論述，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國100年1月28日
民事第六庭審判長法官許明進法官徐文祥法官李炫德以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國100年1月28日
書記官賴梅琴