裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上訴字第2057號刑事判決
裁判日期：民國100年01月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上訴字第2057號上訴人即被告 陳建志
駱明明 前列二人共同指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣 澎湖 地方法院99年度訴字第6號中華民國99年11月23日第一審判決（起訴案號：
臺灣澎湖地方法院檢察署99年度偵字第88號、第108號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳建志明知 愷他 命經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品，不得擅自持有、轉讓、販賣、運輸，竟各基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，先於民國98年6月中旬某日凌晨4、5時許，在澎湖縣 馬公 市「玉堂飯店」駱明明承租之房間內，將其前於台中某不詳地點，向不詳之人取得之第三級毒品愷他命，以1小包（重約0.6公克）新臺幣（下同）500元之代價，販賣予駱明明（即附表編號1）；再於98年9月底或10月初某日下午3時許，在駱明明位於馬公市○○路57之1號3樓住處，以500元之代價，販賣重約0.6公克之愷他命1小包予駱明明（即附表編號2）。
二、陳建志於99年1月9日晚上9時至10時許，至駱明明任職之「合家歡卡拉OK」，請託駱明明前往台南地區，以17,000元之價格，向 吳維倫 （由臺灣臺南地方法院另案審理）販入愷他命50公克，並將之攜帶回澎湖。陳建志嗣另以其所持用之門號0000000000號行動電話，撥打駱明明所持用之門號0000000000號行動電話，談妥駱明明搭乘飛機班次，交通費用由陳建志支出等細節後，駱明明知悉愷他命係經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品，不得擅自持有、販賣、運輸，因受陳建志委託，竟基於與陳建志共同運輸第三級毒品及幫助陳建志販賣第三級毒品之犯意，於99年1月10日上午10時10分搭乘立榮航空班機自馬公機場前往台南機場，抵達後，本無法與吳維倫取得聯繫，經陳建志輾轉聯絡，吳維倫乃駕車至台南機場搭載駱明明至台南高鐵站，並於途中完成交易，駱明明取得愷他命50公克後，即攜帶 前開愷 他命，搭乘復興航空公司於同日下午2時起飛之班機返回澎湖，抵達馬公機場後，再將 上開愷 他命交予前往接機之陳建志。
三、陳建志取得上開愷他命後，各基於販賣第三級毒品愷他命以營利，或轉讓第三級毒品愷他命之犯意，有下列行為：
（一）於99年1月13日下午6、7時許，在駱明明前開住處，以
500元之代價，販賣重約0.6公克之愷他命1小包予駱明明。（即附表編號3）
（二）於99年1月14日下午6、7時許，在駱明明前開住處，以
500元之代價，販賣重約0.6公克之愷他命1小包予駱明明（即附表編號4）。
（三）於99年1月15日下午4時26分許，以其所有之0000000000號行動電話與綽號「橘子」之 呂玉梅 約妥見面時間及地點後，在馬公市「上好味」小吃部外，以3,000元之代價，販賣重量不詳之愷他命1小包予呂玉梅（即附表編號5）。
（四）於99年1月16日下午6時許，在駱明明前開住處，以500元之代價，販賣重約0.6公克之愷他命1小包予駱明明（即附表編號6）；另於上開時地，無償轉讓愷他命1小包予駱明明。經行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局澎湖機動查緝隊依法執行監聽，發覺有異，並經檢察官向原審法院聲請核發搜索票後，由專案小組在陳建志駕駛之自小客車扣得愷他命2包（驗餘淨重7.282公克）、電子磅秤1台、分裝袋10包、分裝用吸管1支、行動電話
2支；在駱明明住處扣得愷他命2小包（毛重各0.9公克、0.6公克）、愷他命研磨盤2塊、行動電話2支（行動電話業於99年1月16日發還駱明明），進而查獲上情。
四、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局澎湖機動查緝隊、第七二大隊移送臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書，通訊保障及監察法第5條第1項第1款定有明文。查本案係依原審98年聲監字第000081號通訊監察書就被告陳建志持用之0000000000門號之行動電話實施通訊監察，監察期間自98年12月25日至99年1月22日止，有上開通訊監察書可稽。本院審諸前開通訊監察書業已載明案由及涉嫌觸犯之法條、監察對象、監察之通訊種類及號碼等足資識別之特徵、監察處所、監察理由、監察期間、監察方法、聲請機關或依職權核發、執行機關、適用法條、監察結果報告等事項，符合通訊保障及監察法之法定程式，認該監聽所得錄音應有證據能力。
二、又公務員本於職務製作之紀錄文書，依刑事訴訟法第159條之4第1款規定，雖亦得為證據。然參以該條款之規範意旨，係基於該等文書係公務員依其職權所製作，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此負擔刑事及行政責任，從而其正確性高，且該等文書經常處於可受公開檢查之狀態，如有錯誤，甚易發覺而予即時修正，是以除顯有不可信之狀況外，其真實之保障極高，故將之列為傳聞法則之例外得直接作為證據，亦得避免該管公務員須經常接受法院傳喚實施交互詰問，造成其公務執行之困擾。然偵查人員將監聽內容製作成譯文，乃係將上開監聽紀錄轉為具體文字紀錄，係員警或其他執法人員針對個別刑事案件所製作，且往往為認定被告有罪與否之重要依據，本院爰認偵查機關或其他執法人員於刑事案件就被告以外之人於審判外陳述所為之紀錄，要不得逕以同法第159條之4第1款規定視為傳聞法則之例外情形，故認卷附通訊監察譯文，均具有證據之適格。
三、前揭犯罪事實，業據上訴人即被告陳建志、駱明明坦白承認，核與證人呂玉梅所述情節相符，並有被告陳建志、駱明明商討至台南向吳維倫拿取愷他命事宜之通訊監察譯文可稽；而自被告陳建志車上扣案之愷他命2小包，經鑑定後，確含第三級毒品愷他命成分，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告可考。此外，並有扣案之電子磅秤1台、分裝袋10包、分裝用吸管1支、行動電話等物足資作證。從而，被告陳建志、駱明明上開犯行事證明確，均堪以認定。
四、核被告陳建志所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣及運輸第三級毒品罪名、同條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪名。被告駱明明所為，則係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第4條第3項之幫助販賣第三級毒品罪名，及同條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪名。被告陳建志、駱明明就共同運輸第三級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告陳建志運輸第三級毒品之行為，為附表編號3-6所示後階段之販賣行為所吸收，不另論罪。被告駱明明幫助販入第三級毒品之犯行，為後階段之運輸行為所吸收，不另論罪。被告陳建志6次販賣第三級毒品、
1次轉讓第三級毒品犯行，時間有別，犯意不同，應予分論併罰。
五、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑；犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第1項、第2項分別定有明文。又毒品危害防制條例第17條之修正理由為：「一、依學者研究及實務運作顯示，過度重刑化之嚴刑峻法刑事政策並不足以遏阻犯罪，抗制犯罪最有效之方法乃在有效之追訴犯罪及儘速判決確定。基於有效破獲上游之製造、販賣、運輸毒品組織，鼓勵毒販供出毒品來源之上手，有效推展斷絕供給之緝毒工作，對查獲之毒販，願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，採行寬厚之刑事政策，爰修正現行條文，擴大適用範圍並規定得免除其刑，列為第1項。二、又為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對製造、販賣、運輸毒品者，於偵查及審判中均自白時，亦採行寬厚之刑事政策，爰增列第2項規定。」依上開說明，毒品危害防制條例第17條第1項及第2項之增修意旨，前者乃為擴大追查毒品來源，有效推展斷絕毒品供給之緝毒工作，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典；後者則為使案件儘速確定，鼓勵被告早日自新，並節省司法資源，苟被告於偵查及審判中均自白者，即符減刑要件，兩者之立法目的及減刑條件並不相同。倘被告犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，願意供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯，並於偵查及審判中自白，均符合前述兩項減刑條件者，即應依上開規定予以遞減其刑，始符立法初衷（參見最高法院99年度台上字第630號、99年度台上字第1746號判決）。
另刑法第71條第2項規定「有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之」，同法第66條規定「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二」。經查：
（一）被告駱明明於偵查中坦白供出係受被告陳建志指使，至台南地區向吳維倫販入愷他命後攜帶回澎湖，使檢察官得以查獲被告陳建志，有警詢及偵查筆錄可稽，且於偵查及審判中均自白犯行，同時符合毒品危害防制條例第17條1項及第2項之減刑條件，而其中第1項係應減輕或免除其刑，第2項則僅有應減輕其刑之規定。是故，依刑法第71條第2項之規定，應先依減輕較少之數之毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，再依同條例第17條第1項予以遞減輕其刑。
（二）被告陳建志如附表編號1、2所示之各次販賣愷他命犯行，販賣愷他命之數量及所得均輕微，犯罪情節難與大盤或中盤毒梟者相提併論，即令處以最低刑度即五年以上有期徒刑，仍有致情法失平之處，誠屬情輕法重，難謂符合刑罰之相當性，爰均依刑法第59條規定減輕其刑。又被告陳建志於偵查及審判中均自白附表編號1-2所示之犯行，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定，均遞減輕其刑。
（三）被告陳建志如附表編號3-6所示犯行，業據其於偵查中坦白供出愷他命之來源係吳維倫，並配合佯裝為買家，使檢察官得以查獲吳維倫，有臺灣臺南地方法院檢察署檢察官99年度偵字第1921號起訴書可稽；另被告陳建志復於偵查及審判中自白附表編號3-6所示之犯行，同時符合毒品危害防制條例第17條1項及第2項之減刑條件，而其中第1項係應減輕或免除其刑，第2項則僅有應減輕其刑之規定。是故，依刑法第71條第2項之規定，均應先依減輕較少之數之毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，再依同條例第17條第1項予以遞減其刑。
六、原審因適用毒品危害防制條例第4條第3項、第8條第3項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第30條第1項（漏引，應予補正）、第38條第1項第
1款、第2款、第51條第5款、第9款、第59條規定，審酌被告陳建志身值壯年，竟不思以正當途徑取得金錢，明知第三級毒品愷他命戕害人體身心健康非輕，卻為圖獲利而自台南引進數量非少之第三級毒品進入澎湖販賣；被告駱明明則因本身沾染毒癮，受被告陳建志請託，自台南地區運輸第三級毒品至澎湖；惟被告陳建志、駱明明犯後均坦承犯行，並供出自台南地區取得毒品之來源，經檢警機關查獲上游吳維倫等一切情狀，就被告陳建志販賣第三級毒品，計6罪部分，各處如附表編號1-6所示之宣告刑（含主刑及從刑），轉讓第三級毒品部分，量處有期徒刑5月，定應執行刑有期徒刑2年2月。就被告駱明明運輸第三級毒品部分，量處有期徒刑1年。
七、沒收部分：
（一）按依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第
三、四級毒品而言，且為行政罰之規定；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年台上字第727號判決可資參照）。次按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院99年度台上字第7號，98年度台上字第第3337號、第3471號、第3823號判決意旨參照）。是故，扣案之被告陳建志所有愷他命2包（驗後淨重7.282公克），經鑑定結果，係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告可稽，既屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，於被告陳建志最後一次販賣毒品，即如附表二編號6宣告刑欄內併宣告沒收之。扣案之被告駱明明所有之愷他命2小包（各0.9公克、0.6公克），然因無正當理由擅自持有第三級毒品及其沒入銷燬部分均屬行政罰之範疇，應另行處理。
（二）扣案之被告陳建志所有之門號0000000000行動電話1支，係供其與被告駱明明聯絡共同運輸第三級毒品所用，及其附表編號3販賣第三級毒品犯行所用，而共同運輸毒品行為附表編號3-6販賣行為之前階段行為，已如前述，是故，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，及共同正犯應對犯罪之全部負責之法理，各於被告陳建志如附表編號3-6之罪刑及定應執行刑項下，予以宣告沒收；暨在被告駱明明共同運輸第三級毒品項下，予以宣告沒收。
（三）被告駱明明所持用之門號0000000000號行動電話，係供聯絡共同運輸第三級毒品所用之物，本經扣案，然 嗣經警 於99年1月16日發還被告駱明明（駱明明328號警詢卷第14頁、原審卷第93頁），既無證據證明已滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定及共同正犯責任共同原則，且為免重複追徵，均於被告陳建志如附表編號3-6所示販賣第三級毒品、被告駱明明共同運輸第三級毒品罪項下，宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，被告陳建志、駱明明連帶追徵其價額。
（四）扣案之被告陳建志所有之電子磅秤1台、分裝袋10包、分裝用吸管，係供其分裝愷他命，以便於出售所用，應依刑法第38條第1項第2款規定，各於被告陳建志如附表編號1-6之罪刑及定應執行刑項下，予以宣告沒收。
（五）又被告陳建志如附表所示販賣第三級毒品所得財物共計5,
500元，雖未據扣案，然此係被告陳建志販賣第三級毒品所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，均予沒收如附表宣告刑欄所示，如全部或一部不能沒收時，則以其財產抵償之。
（六）至於扣案之被告陳建志所有之門號0000000000行動電話、女用包包，扣案之被告駱明明所有之研磨盤、分裝袋、吸管等物，均與被告陳建志、駱明明本案犯行無關，爰均不予沒收，附此敘明。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告陳建志上訴意旨，要求從輕量刑，定二年以下之應執行刑，並予以緩刑之諭知。被告駱明明上訴意旨，要求依刑法第59條規定，酌減其刑，科處有期徒刑6月，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中華民國100年1月28日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官黃壽燕法官邱明弘以上正本證明與原本無異。
轉讓第三級毒品部分不得上訴。
販賣、運輸第三級毒品部分，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年1月31日
書記官林淑敏附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
附表（陳建志販賣第三級毒品）：
┌──┬─────┬─────┬──────┬─────┬───────────┐│編號│時間│地點│行為內容│所犯罪名及│宣告沒收、抵償之物│││││（貨幣單位：│宣告刑││││││新臺幣）│││├──┼─────┼─────┼──────┼─────┼───────────┤│1│98年6月中│澎湖縣馬公│以500元之價│陳建志販賣│未扣案之犯罪所得新臺幣│││旬某日凌晨│市「玉堂飯│格，販賣愷他│第三級毒品│500元沒收，如全部或一│││4、5時許│店」駱明明│命1小包予駱│，處有期徒│部不能沒收時，以其財產││││承租之房間│明明│刑壹年拾月│抵償之。扣案之電子磅秤││││││。│壹台、分裝袋拾包、分裝│││││││用吸管壹支均沒收。│├──┼─────┼─────┼──────┼─────┼───────────┤│2│98年9月底│澎湖縣馬公│以500元之價│陳建志販賣│未扣案之犯罪所得新臺幣│││或10月初某│市○○路57│格，販賣愷他│第三級毒品│500元沒收，如全部或一│││日下午3時│之1號3樓駱│命1小包予駱│，處有期徒│部不能沒收時，以其財產│││許│明明住處│明明│刑壹年拾月│抵償之。扣案之電子磅秤││││││。│壹台、分裝袋拾包、分裝│││││││用吸管壹支均沒收。│├──┼─────┼─────┼──────┼─────┼───────────┤│3│99年1月13│澎湖縣馬公│以500元之價│陳建志販賣│未扣案之犯罪所得新臺幣│││日下午6、7│市○○路57│格，販賣愷他│第三級毒品│500元沒收，如全部或一│││時許│之1號3樓駱│命1小包予駱│，處有期徒│部不能沒收時，以其財產││││明明住處│明明│刑壹年陸月│抵償之。扣案之電子磅秤││││││。│壹台、分裝袋拾包、分裝│││││││用吸管壹支、門號│││││││0000000000號行動電話壹│││││││支均沒收。未扣案之門號│││││││0000000000號行動電話壹│││││││支與駱明明連帶沒收，如│││││││全部或一部不能沒收時，│││││││與駱明明追徵其價額。│├──┼─────┼─────┼──────┼─────┼───────────┤│4│99年1月14│澎湖縣馬公│以500元之價│陳建志販賣│未扣案之犯罪所得新臺幣│││日下午6、7│市○○路57│格，販賣愷他│第三級毒品│500元沒收，如全部或一│││時許│之1號3樓駱│命1小包予駱│，處有期徒│部不能沒收時，以其財產││││明明住處│明明│刑壹年陸月│抵償之。扣案之電子磅秤││││││。│壹台、分裝袋拾包、分裝│││││││用吸管壹支、門號│││││││0000000000號行動電話壹│││││││支均沒收。未扣案之門號│││││││0000000000號行動電話壹│││││││支與駱明明連帶沒收，如│││││││全部或一部不能沒收時，│││││││與駱明明追徵其價額。│├──┼─────┼─────┼──────┼─────┼───────────┤│5│99年1月15│澎湖縣馬公│以3千元之價│陳建志販賣│未扣案之犯罪所得新臺幣│││日下午4時│市「上好味│格，販賣愷他│第三級毒品│3000元沒收，如全部或一│││26分許│」小吃部外│命1小包予綽│，處有期徒│部不能沒收時，以其財產││││面│號「橘子」之│刑壹年陸月│抵償之。扣案之電子磅秤│││││呂玉梅│。│壹台、分裝袋拾包、分裝│││││││用吸管壹支、門號│││││││0000000000號行動電話壹│││││││支均沒收。未扣案之門號│││││││0000000000號行動電話壹│││││││支與駱明明連帶沒收，如│││││││全部或一部不能沒收時，│││││││與駱明明追徵其價額。│├──┼─────┼─────┼──────┼─────┼───────────┤│6│99年1月16│澎湖縣馬公│以500元之價│陳建志販賣│未扣案之犯罪所得新臺幣│││日下午6時│市市○○路│格，販賣愷他│第三級毒品│500元沒收，如全部或一│││許│57之1號3│命1小包予駱│，處有期徒│部不能沒收時，以其財產││││樓駱明明住│明明。│刑壹年陸月│抵償之。扣案之愷他命貳││││處││。│包（驗後淨重7.282公克│││││││）、電子磅秤壹台、分裝│││││││袋拾包、分裝用吸管壹支│││││││、門號0000000000號行動│││││││電話壹支均沒收。未扣案│││││││之門號0000000000號行動│││││││電話壹支與駱明明連帶沒│││││││收，如全部或一部不能沒│││││││收時，與駱明明追徵其價│││││││額。│└──┴─────┴─────┴──────┴─────┴───────────┘