裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年上易字第352號民事判決
裁判日期：民國107年03月27日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院臺中分院民事判決105年度上易字第352號上訴人 茆淑萍 訴訟代理人 張良銘 律師
黃勃叡 律師被上訴人 陳文樟 訴訟代理人 朱浩萍 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國105年5月25日臺灣彰化地方法院104年度訴字第810號第一審判決提起上訴，本院於民國107年3月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決除確定部分外廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：本件被上訴人於原審主張依據侵權行為法律關係及給付不能之債務不履行損害賠償請求權，請求上訴人負本件損害賠償責任。惟嗣於本院第二審程序，被上訴人表明其不再主張依侵權行為法律關係為請求，僅主張依給付不能、債務不履行損害賠償之法律關係為其請求權基礎等情（見本院卷㈡第
219、220頁，本院卷㈢第25頁、第48頁背面），則關於被上訴人所請求侵權行為法律關係之此項訴訟標的法律關係，即已發生撤回之效力，本院爰僅就被上訴人所主張給付不能之債務不履行損害賠償法律關係為審究即可，合先敘明。
乙、實體方面：
一、被上訴人主張：
（一）兩造於民國101年1月27日簽訂投資興建契約書（下稱系爭契約），約定共同出資於上訴人所有坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○○○號等2筆土地（下分稱系爭1193-2、1214地號土地，合稱系爭2筆土地）上興建房屋，雙方同意其興建土地價款為新台幣（下同）796萬3,200元、房屋工程款為1,032萬6,100元，房地總價金為1,828萬9,300元，並自簽約之日共同承擔台中商業銀行（下稱台中商銀）之土地貸款734萬1,813元，其應繳納之利息於101年2月29日由兩造共同負擔。系爭契約之性質為合夥，上訴人以系爭2筆土地估價769萬3,200元為其出資額，兩造並共同承擔土地貸款734萬1,813元之利息，而被上訴人亦已委請訴外人 陳秀夏 於101年4月12日代其匯款給付15萬元利息至上訴人在台中商銀所開設之000-00-0000000號帳戶（下稱系爭帳戶），系爭2筆土地係屬合夥財產。惟上訴人並未依約提供其所有系爭2筆土地（按此2筆土地最終合併分割為同上段1214、1214-4地號土地）建築房屋，而擅將該等土地出賣予訴外人鼎邑建設股份有限公司（下稱鼎邑公司），並於103年8月20日辦妥所有權移轉登記，買賣價金合計1,085萬元，高於兩造原估計之土地價款796萬3,200元，多出288萬6,800元。上訴人未經被上訴人同意，擅自出售前開合夥土地予鼎邑公司，造成給付不能，則被上訴人自得依據第216條第1項、226條第1項、第668條規定，請求上訴人負損害賠償責任，賠償被上訴人所受損害，給付上開高出價金288萬6,800元之1半即144萬3,400元，並加給法定遲延利息。
（二）上訴人與由被訴人擔任負責人之景泰營造有限公司（下稱景泰公司）於系爭契約簽訂前之100年11月20日即合意訂立工程承攬合約書（下稱系爭拆除契約），由景泰公司承攬坐落系爭2筆土地上原有建物（即門牌彰化縣○○鎮○○街○號、9號建物，下稱系爭原有建物）。惟由上訴人擔任負責人之璟揚建設有限公司（下稱璟揚公司）早於101年7月16日即申請建造執照，但卻遲至101年12月21日始申除拆除執照，本末倒置，且未將上開建造執照交付被上訴人，致未能在該建造執照有效期間內於系爭2筆土地上興建房屋，故遲延責任應歸由上訴人負擔，上訴人不得片面解約，且系爭契約迄今亦未經上訴人合法解除。玆上訴人既擅將屬合夥財產之系爭2筆土地出賣，構成給付不能之債務不履行情事，依法即應就此嗣後不能負屬「履行利益」之損害賠償責任。
（三）綜上，上訴人於系爭契約訂立後，既擅將屬合夥財產之系爭2筆土地出賣予鼎邑公司，致給付不能，自應負債務不履行損害賠償責任，賠償被上訴人144萬3,400元。因依給付不能之債務不履行損害賠償請求權，求為命：上訴人應給付被上訴人144萬3,400元，及自起訴狀繕本送達翌日即104年8月14日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息之判決【被上訴人於原審起訴請求上訴人給付已支付之利息15萬元、144萬3,400元，共計159萬3,400元及其法定遲延利息。經原審判命上訴人給付144萬3,400元本息，駁回被上訴人其餘之請求。被上訴人就其敗訴部分，未據上訴聲明不服，已告確定】。
二、上訴人則以：
（一）系爭2筆土地係上訴人於99年12月間向台中商銀貸款750萬元單獨出資購買，且依兩造所訂立系爭契約之約定內容，可知兩造合夥共同經營之事業係在系爭2筆土地上共同出資興建房屋，並非上訴人提供土地與被上訴人合夥興建房屋，亦即系爭2筆土地並非上訴人投資於合夥之出資，亦非兩造共同出資購買土地興建房屋，系爭2筆土地非屬合夥財產，並不發生該2筆土地係兩造公同共有之問題。此觀系爭契約就上訴人購地付出之價款，並無如何償付上訴人之約定，且未約定分擔貸款本金，上訴人在101年2月以前付出之土地取得成本亦均未由兩造負擔甚明。上訴人既為系爭2筆土地之所有權人，自有權處分出售該等土地獲利，不須將所得利潤與被上訴人均分，何來造成被上訴人損失，而應構成給付不能之債務不履行情事。且上訴人與景泰公司於100年11月20日訂立系爭拆除契約，然於100年11月3日領得之（100）府建管（拆）字第0000000號、0000000號拆除執照（下分稱第0000000號、0000000號拆除執照）預定領照後6個月內開工，其間曾於101年4月3日核准開工展期，但均未申報開工，致上開拆除執照失效。嗣於101年12月21日又重新領得（101）府建管（拆）字第00000000及00000000號拆除執照（下分稱第00000000號、第00000000號拆除執照），至102年4月29日申報開工，於102年9月18日勘驗竣工，致使璟揚公司於101年7月16日取得之建造執照未能於領照後6個月內開工興建房屋而失效，則無法申報開工興建房屋，自應歸責於被上訴人，上訴人只好另尋土地買主，將系爭2筆土地出賣予鼎邑公司。況兩造所訂立系爭契約之性質雖屬合夥，惟上訴人既已出賣系爭2筆土地，合夥之目的事業已不能完成，依民法第692條第3規定，當然解散，則在未依法進行清算及返還各合夥人出資等程序前，被上訴人何以得主張分配一半之價金利益？是被上訴人之請求，並無理由。
（二）本件合夥因建造執照逾期失效，無法興建房屋，兩造已合意解除系爭契約，並經證人陳秀夏證述明確。上訴人更於102年5月9日自其子 謝旻倫 帳戶匯款15萬元予被上訴人，以補償被上訴人拆除系爭原有建物之工程費用。此15萬元之支付，正係兩造不建房屋，合意解除系爭契約，結束合夥關係之明證。況兩造自101年1月27日簽訂系爭契約起至103年8月20日上訴人出賣系爭2筆土地之2年半期間，被上訴人從無催請上訴人履約之舉，直至104年8月11日始提起本件訴訟，亦可證雙方已合意解約等語，資為抗辯。
三、兩造之聲明：
（一）上訴人之上訴聲明：⑴原判決不利於上訴人部分廢棄。⑵上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
（二）被上訴人之答辯聲明：駁回上訴。
四、兩造不爭執之事項：
（一）上訴人於99年12月30日以買賣為登記原因，取得系爭1193-2地號土地（面積333平方公尺）及系爭1214地號土地（面積72平方公尺）之所有權。
（二）兩造於101年1月27日簽訂系爭契約，其性質為合夥，雙方約定兩造共同出資在系爭1193-2、1214地號土地上興建房屋，其中興建土地價款為796萬3,200元，房屋工程款為1,032萬6,100元，房地總價金為1,828萬9,300元。
（三）系爭1193-2及1214地號土地於102年4月22日合併為同上段1214地號土地（面積405平方公尺），該合併後之1214地號土地嗣於102年10月22日分割增加同段1214-1、1214-
2、1214-3地號土地。上訴人並於103年8月20日將上開4筆土地（以買賣為原因移轉登記與鼎邑公司所有，買賣價金為1,085萬元。
（四）訴外人陳秀夏曾於101年4月12日匯款86萬8,500元至上訴人在台中商銀之系爭帳戶。
（五）上訴人之子謝旻倫曾於102年5月9日匯款15萬元予被上訴人。
（六）兩造簽訂系爭契約後，依該契約第4條約定設立璟揚公司，於101年4月5日辦理設立登記，負責人為上訴人，璟揚公司並曾於101年7月16日取得建造執照，惟其建造執照已逾建築期限未開工而失效。
（七）上訴人於100年11月20日與景泰公司訂立工程承攬合約書，約定由景泰公司負責拆除坐落系爭2筆土地上之系爭原有建物。
（八）彰化縣政府曾於100年11月1日核發第0000000號、0000000號拆除執照，資以拆除系爭原有建物，惟該等拆除執照逾期未開工繳回作廢。嗣上訴人又再向彰化縣政府申請准予於101年12月21日核發第0000000號、0000000號拆除執照，並由景泰公司承攬拆除工程，於102年9月18日申請拆除竣工。
五、被上訴人主張兩造訂立系爭契約，約定共同出資在系爭2筆上興建房屋，惟上訴人擅將屬合夥財產之系爭2筆土地出賣予鼎邑公司，陷於給付不能，應負債務不履行損害賠償責任，爰請求上訴人給付144萬3,400元本息等情。惟上訴人否認其事，並以前揭情詞置辯。是本件兩造爭執之處，顯在於：
（1）系爭2筆土地是否屬合夥財產？（2）系爭契約是否已經兩造合意解除？（3）上訴人擅自出賣系爭2筆土地予鼎邑公司，並辦畢所有權移轉登記，是否應負給付不能之債務不履行損害賠償責任？並被上訴人請求上訴人賠償1,44萬3,400元，有無理由？經查：
（一）系爭2筆土地是否屬合夥財產？
（1）查系爭1193-2及1124地號土地於99年12月30日以買賣為原因登記為上訴人所有，上訴人嗣於101年1月27日與被上訴人簽訂系爭契約，約定於系爭2筆土地上共同出資興建房屋。其後系爭2筆土地於102年4月22日合併為同上段1214地號土地，該合併後之1214地號土地於102年10月22日分割增加同段1214-1、1214-2、1214-3地號土地。嗣上訴人將該4筆土地出賣予鼎邑公司，買賣價金1,085萬元，並於103年8月20日辦妥所有權移轉登記等情，為兩造所不爭執，並有投資興建契約書、土地所有權狀、土地登記謄本、彰化縣地籍異動索引及不動產交易實價查詢資料附卷可稽（見原審卷第8-13頁、第24-43頁），堪信為真實。
（2）被上訴人固主張兩造成立合夥，上訴人以系爭2筆土地估價769萬3,200元為其出資額，該等土地屬合夥財產云云。
然上訴人否認系爭2筆土地為合夥財產。按稱合夥者，謂二人以上互約出資，以經營共同事業之契約。前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之。金錢以外之出資，應估定價額為其出資額。未經估定者，以他合夥人之平均出資額視為其出資額，民法第667條定有明文。是合夥契約應就如何出資及共同事業之經營為確實之約定，始得謂為成立，由該合夥契約所生之法律關係即為合夥關係。而各合夥人之出資及其他合夥財產，始為合夥人全體之公同共有（民法第668條參照）。觀之卷存兩造所訂立之投資興建契約書記載：「玆因共同興建房屋，訂立本契約書，契約內容如后：一、甲（即上訴人，下同）乙（即被上訴人，下同）方投資興建土地坐落於彰化縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○○○號土地2筆，面積405平方公尺，權利範圍全部，由甲乙方共同出資興建，其興建土地價款為7,963,200元、房屋工程款為10,326,100元，房地總價金為18,289,300元。二、甲乙雙方自簽約之日共同承擔於台中商業銀行之土地貸款7,341,813元整，其應繳納之利息由甲乙雙方共同負擔（於101年2月29日開始繳納）。三、其餘10,947,487元之付款方式如明細表。四、甲乙雙方應另開立建設公司，以建設公司名義申請起造人。五、凡申請拆除執照、整地、申請建照、使用執照、建築材料、營建成本、接水電、代書費用等所有費用，全部由甲乙雙方共同負擔」。復參以被上訴人於本院審理時復陳稱當初締約係想蓋房子銷售由兩造均分銷售所得之淨利等情（見本院卷㈠第43頁），顯見兩造應係約定共同出資在系爭2筆土地上興建房屋銷售牟利，其契約內容重在雙方約定出資，以經營共同事業（興建房屋出售營利），自屬合夥。而由系爭契約第1條約定之內容，亦可知兩造約定以雙方估計之建築資金總額1,828萬9,300元為兩造共同出資總額，每人出資各半，且該數額係以系爭2筆土地估價796萬3,200元，及房屋造價金額估計為1,032萬6,100元加總而來（計算式：7,963,200＋10,326,100＝18,289,300），此觀諸卷附景泰公司出具之估價單（見原審卷第14頁）益臻明瞭。再參諸兩造於系爭契約第2條約明由雙方共同負擔系爭2筆土地負欠台中商銀之土地貸款734萬1,813元自101年2月29日起應繳納之利息等情，亦可見上訴人並非以提供系爭2筆土地方式為出資。否則，若如被上訴人所稱上訴人於本件合夥係以提供系爭2筆土地方式出資，雙方並估定該等土地價額為796萬3,200元，則衡情上開出資之建築資金總額自應先扣除該部分土地價額，餘額方應由兩造平均分攤出資。乃上訴人不僅仍須共同承擔系爭2筆土地上開貸款債務，且於系爭契約第5條亦約明有關申請拆除執照、整地、申請建照、使用執照、營建成本及代書費用等所有營建房屋所需相關費用均應由兩造共同負擔，由此足徵上訴人並無以系爭2筆土地出資情事。是被上訴人主張兩造成立本件合夥時，上訴人係提供系爭2筆土地，並估價796萬3,200元為其出資額云云，顯非事實。則被上訴人執此遽謂系爭2筆土地為合夥財產云云，自亦無可取。
（二）系爭契約是否已經兩造合意解除？
（1）兩造訂立系爭契約，約定共同出資在系爭2筆土地上興建房屋出售謀利，固成立合夥契約。然上訴人辯稱兩造已合意解除該合夥契約，並以證人陳秀夏之證言及其已於102年5月9日匯款15萬元補償被上訴人拆除系爭原有建物之工程費用為其論據云云，則為被上訴人所否認。查上訴人與被上訴人經營之景泰公司曾於100年11月20日訂立系爭拆除契約，由景泰公司承攬上訴人系爭原有建物之拆除工程，此有工程承攬合約書附卷可稽（見原審卷第22、23頁）。而證人陳秀夏於原審及本院審理時雖曾結證稱：系爭契約訂立後，兩造所以沒有繼續興建，伊知道雙方有一個不蓋的癥結在，該癥結係當時在拆除土地上原有兩棟房屋時，雙方因為拆除費用有所爭執，被上訴人一直未請領到拆除費用款項，上訴人當時就說伊不想蓋了，但是要不要蓋要看兩造協商等語（見原審卷第81頁，本院卷㈡第164頁背面）。然依其證言，充其量僅可據以認定上訴人與被上訴人曾因系爭原有建物拆除工程之拆除費用金額發生爭議，上訴人並曾因此脫口說出不想蓋了等言語之事實，惟尚無法徒憑此情遽爾論定兩造已合意解除系爭契約情事，是證人陳秀夏所為上開證述，即難率執為有利於上訴人之認定。
（2）次查，上訴人固曾於102年5月9日自其子謝旻倫帳戶匯款15萬元予被上訴人，有上訴人提出之台中銀行綜合存款存摺節本在卷可按（見本院卷㈠第91頁），並為被上訢人所不爭執，堪信為真正。惟被上訴人否認該筆15萬元款項係用以補償系爭原有建物之拆除費用，而係為支付上訴人委請被上訴人拆除訴外人 蕭婷芳 所有彰化縣○○鎮○○路○段○○○○○號建物之拆除費用等語。查系爭拆除契約記載其合約金額：「拆除廢棄物與鋼骨回收相抵，故0元」，顯然兩造已約明系爭原有建物之拆除工程合約金額，由拆除之廢棄物與鋼骨抵償，上訴人毋庸另行支付分文。是上訴人謂其匯款上開15萬元係為補償被上訴人有關系爭原有建物之拆除費用，是否屬實，即有可疑。再者，彰化縣政府曾於100年11月1日核發第0000000號、0000000號拆除執照，資以拆除系爭原有建物，惟該等拆除執照逾期未開工繳回作廢。嗣上訴人又再向彰化縣政府申請核准於101年12月21日核發第0000000號、0000000號拆除執照，並由景泰公司負責施作系爭原有建物之拆除工程，而於102年4月29日申報開工，並於102年9月18日申請拆除竣工，亦為兩造所是認，並經本院向彰化縣政府函詢明確，有該府106年3月13日函及其附具之相關資料在卷可考（見本院卷㈡第1-109頁）。顯見上訴人將其所有坐落系爭2筆土地上之系爭原有建物委由被上訴人經營之景泰公司負責拆除，景泰公司既於102年4月29日始申報開工，並迄至102年9月18日始申請拆除竣工，則上訴人應無可能於該拆除工程辦理開工後不久，而於拆除工程竣工前之102年5月9日即支付上開15萬元予被上訴人，以補償其拆除系爭原有建物之費用。是上訴人主張其於102年5月9日匯款該筆15萬元予被上訴人，係用以補償系爭原有建物之拆除費用，並進而據此以為兩造已合意解除系爭契約之依據，因與常情有違，即難遽信。更何況，縱認上訴人於102年5月9日匯款上開15萬元予被上訴人，係為補償系爭原有建物之拆除費用一節，並非虛妄，然此頂多僅可據以認定上訴人有另行補貼被上訴人該等拆除費用之事實，並無從憑此推論上訴人所以願意補償被上訴人該筆拆除費用，係因兩造已合意解除系爭契約之緣故。是上訴人指稱系爭契約已經兩造合意解除云云，因乏相當證據加以證明，自難為本院所憑採。
（三）上訴人擅自出賣系爭2筆土地予鼎邑公司，並辦畢所有權移轉登記，是否應負給付不能之債務不履行損害賠償責任？並被上訴人請求上訴人賠償144萬3,400元，有無理由？
（1）按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第226條第1項定有明文。查兩造訂立系爭契約，約定合夥共同出資在系爭2筆土地上興建房屋出售營利，且該契約並未經雙方合意解除而溯及失其效力，仍然有效存在，既經本院認定如前，則上訴人擅將其所有系爭2筆土地出賣予鼎邑公司，並於103年8月20日完成所有權移轉登記，致兩造已無從再依系爭契約之約定，在系爭2筆土地上興建房屋出售牟利，顯係屬可歸責於上訴人之事由，而致其自己給付不能，則被上訴人倘因此受有損害，自得依民法第226條第1項規定，請求上訴人賠償其損害。
（2）上訴人固辯稱因被上訴人經營之景泰公司遲至102年9月18日始拆除系爭原有建物完工，致上訴人原於101年7月16日取得之建造執照未能於領照後6個月內開工興建房屋而失效，則無法申報開工興建房屋，應係可歸責於被上訴人，上訴人只好將系爭2筆土地出賣予鼎邑公司，並非可歸於上訴人云云。惟查，被上訴人縱使有上訴人所指上開債務不履行情事，亦係上訴人是否依債務不履行相關規定行使其權利之問題。核與上訴人於系爭契約有效存續中，擅將系爭2筆土地出賣，致兩造無法在該等土地上興建房屋，上訴人應依法負債務不履行責任，衡屬二事。上訴人執此為其無可歸責之事由，尚於法無據，難以採信。又上訴人雖另抗辯本件合夥已因其出賣系爭2筆土地，合夥之目的事業已不能完成，依民法第692條第3規定而當然解散，故在未依法進行清算及返還各合夥人出資等程序前，被上訴人並不得向其請求賠償云云。惟查，本件被上訴人係以上訴人擅將其所有系爭2筆土地出賣予他人，致兩造所訂立之合夥契約無從履行，而依據給付不能之債務不履行損害賠償請求權，請求上訴人負賠償責任，核與合夥已否解散並進行清算無涉。是上訴人所辯上情，自亦無可採。
（3）按民法第226條第1項所規定債務人給付不能所負之損害賠償責任，係採完全賠償之原則，且屬「履行利益」之損害賠償責任，該損害賠償之目的在於填補債權人所生之損害，其應回復者並非「原有狀態」，而係「應有狀態」，應將契約成立後所生之變動狀況考慮在內，固經最高法院著有96年度台上字第485號判決可資參照。然查，兩造訂立系爭契約，約定合夥共同出資在系爭2筆土地上興建房屋出售營利，該契約雖因上訴人違約擅將其所有該等土地出賣予鼎邑公司，致兩造於系爭契約所約定者無從實現，上訴人有債務不履行情事甚明。惟因系爭2筆土地仍為上訴人之私有財產，而非屬合夥財產，故上訴人因出賣該2筆土地所獲取之買賣價金1,085萬元，相較於兩造於系爭契約所估定之土地價額796萬3,200元而言，縱高出288萬6,800元（計算式：10,850,000－7,963,200＝2,886,800），然此等利益依權利歸屬原則，仍應歸土地所有權人即上訴人取得，被上訴人並無權要求均霑此部分利益。是被上訴人主張其得分配2分之1即144萬3,400元，並遽謂上訴人應賠償其所受此部分損害144萬3,400元及加給其遲延利息，於法尚屬無據，難以准許。至被上訴人固曾於原審主張其另受有15萬元出資額之損害，然因被上訴人此部分損害之請求，業經原審為其敗訴之判決，被上訴人就此敗訴部分既未提起上訴或附帶上訴，則本院就此業經法院判決確定部分即不得再予審究，併此敘明。
六、綜上所述，被上訴人主張其因上訴人給付不能，致受有144萬3,400元之損害，既非可採。從而，上訴人本於給付不能之債務不履行損害賠償法律關係，請求被上訴人給付144萬3,400元，及自起訴狀繕本送達翌日即104年8月14日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。原審判命上訴人給付144萬3,400元本息，並為假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判如主文第2項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果並無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國107年3月27日
民事第四庭審判長法官陳賢慧
法官呂麗玉法官吳美蒼以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官林元威中華民國107年4月2日