臺灣高等法院106年度聲字第3517號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院106年聲字第3517號刑事裁定

裁判日期：民國106年11月24日

裁判案由：聲請定其應執行刑

臺灣高等法院刑事裁定106年度聲字第3517號聲請人臺灣高等法院檢察署檢察官受刑人張中進上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（聲請案號：臺灣高等法院檢察署106年度執聲字第1447號），本院裁定如下：
主文張中進犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人張中進因偽造文書案件，經本院先後判決如附表所示，爰依刑事訴訟法第477條第1項之規定聲請定應執行之刑等語。
二、受刑人因犯如附表所示之罪，先後經本院判處如附表所示之刑，均經分別確定在案（附表編號1、2部分前經定應執行刑為有期徒刑7月），且各罪均為裁判確定前所犯，有各該判決書附卷可憑。而查：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查受刑人行為後，刑法第50條已於民國
102年1月23日修正公布，並自同年0月00日生效，原條文「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」。本件受刑人所犯如附表所示各罪及所宣告之刑均係得易科罰金之罪，因新舊法併合處罰之規定相同，即無比較適用之問題，而非刑法第2條所指之法律有變更，即無該條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時刑法第50條第1項前段規定，併合處罰之。茲據檢察官聲請定其應執行之刑，本院審核認聲請為正當，考量受刑人所犯數罪之罪質相同、被害人同一，非難程度之重複性高，暨上揭犯罪反應出之人格特性，並權衡審酌其行為責任與整體刑法目的及相關刑事政策等因素，爰定其應執行刑如主文所示。
㈡又司法院於83年9月30日作成釋字第366號解釋，認因併合
處罰所定執行刑逾6個月之情形，（24年1月1日制定）刑法第41條關於易科罰金以6個月以下有期徒刑為限之規定部分，應自本解釋公布之日起，至遲於屆滿1年時失其效力。
90年1月10日修正公布、同年月12日生效之刑法第41條第2項規定：「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同」。上揭規定嗣於94年2月2日修正公布、00年0月0日生效，內容變更為：「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾6月者，亦適用之」。又因配合易服社會勞動制度之增訂，修正移列為同條第8項：「第1項至第3項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾6個月者，亦適用之」，並於98年1月21日修正公布、同年0月0日生效，亦即將數罪併罰定其應執行之刑逾6個月者，排除適用同條第1項前段得易科罰金之規定。嗣司法院於98年6月19日作成釋字第662號解釋：「中華民國94年2月2日修正公布之現行刑法第41條第2項，關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑逾6個月者，排除適用同條第1項得易科罰金之規定部分，與憲法第23條規定有違，並與本院釋字第
366號解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力」。從而，對於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑超過6個月之案件，依循司法院釋字第366號、第662號解釋意旨，仍得易科罰金，不得再適用已受違憲宣告而失其效力之前述規定。準此，94年2月2日修正公布之刑法第41條第2項、98年1月21日修正公布之刑法第41條第8項等規定，既已受違憲宣告而失效，即無新舊法比較之基礎，在立法部門配合修正法律之前，法院應逕行援用上揭解釋意旨而為裁判。嗣刑法第41條第8項修正為：「第1項至第4項及第7項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾6月者，亦適用之」，並於98年12月30日修正公布、00年0月0日生效（同次修正公布之刑法施行法第10條第2項參照）。從而，數罪併罰之數罪均得易科罰金，其應執行之刑逾6月者，毋須為新舊法之比較適用，應逕行適用現行刑法第41條第8項、第1項前段之規定而得易科罰金。本件受刑人所犯如附表所示各罪及所宣告之刑均係得易科罰金之罪（附表編號3之犯罪行為時間係在98年
1月21日修正公布刑法第41條第8項規定遭司法院宣告違憲之前），本院所定應執行之刑既逾6月，依上揭說明，應逕行適用現行刑法第41條第8項、第1項前段之規定諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第477條第1項、刑法第53條、51條第5款、第41條第1項前段、第8項，裁定如主文。
中華民國106年11月24日
刑事第八庭審判長法官陳世宗
法官呂寧莉法官楊皓清以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官李文傑中華民國106年11月24日附表：受刑人張中進定其應執行刑案件一覽表┌────────┬────────┬────────┬────────┐│編號│1│2│3│├────────┼────────┼────────┼────────┤│罪名│偽造文書│偽造文書│偽造文書││││││├────────┼────────┼────────┼────────┤│宣告刑│有期徒刑5月│有期徒刑4月│有期徒刑4月│││如易科罰金，以新│如易科罰金，以新│如易科罰金，以新│││臺幣1千元折算1日│臺幣1千元折算1日│臺幣1千元折算1日│├────────┼────────┼────────┼────────┤│犯罪日期│98.7.21│99.11.5│96.6.13│├────────┼────────┼────────┼────────┤│偵查(自訴)機關│桃園地檢102年度│桃園地檢102年度│桃園地檢104年度││年度案號│偵字第21491號│偵字第21491號│偵字第13800號│├───┬────┼────────┼────────┼────────┤││法院│臺灣高院│臺灣高院│臺灣高院││最後├────┼────────┼────────┼────────┤││案號│103年度│103年度│106年度││││上訴字第3438號│上訴字第3438號│上訴字第1842號││├────┼────────┼────────┼────────┤│事實審│判決日期│104.2.10│104.2.10│106.9.6│├───┼────┼────────┼────────┼────────┤││法院│最高法院│最高法院│臺灣高院││確定├────┼────────┼────────┼────────┤││案號│104年度│104年度│106年度││││台上字第1830號│台上字第1830號│上訴字第1842號││├────┼────────┼────────┼────────┤││判決│104.6.18│104.6.18│106.9.30││判決│確定日期││││├───┴────┼────────┼────────┼────────┤│是否為易科罰金之│是│是│是││案件││││├────────┼────────┴────────┼────────┤│備註│桃園地檢104年度執緝字第3078號（已│桃園地檢106年度│││執畢）│執字第14840號│││（編號1至2業經定應執行有期徒刑7││││月確定）││└────────┴─────────────────┴────────┘