裁判字號：臺灣高等法院高雄分院106年上易字第831號刑事判決
裁判日期：民國107年01月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決106年度上易字第831號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告郭柏佑選任辯護人鄭國安律師
郭宗塘律師 劉怡孜 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院106年度審易字第1278號，中華民國106年10月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署106年度偵字第40號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、郭柏佑明知氯甲基卡西酮（Chloromethcathinone、CMC）係毒品危害防制條例所管制之第三級毒品，不得非法持有純質淨重20公克以上，竟基於持有逾第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國105年9月間某日，在高雄市橋頭區某處，以新臺幣（下同）25萬元之價格，向真實姓名年籍均不詳、綽號「小皇帝」之成年男子購入俗稱「原料」之第三級毒品氯甲基卡西酮共14包而非法持有之，其持有氯甲基卡西酮純質淨重已逾20公克以上。嗣於105年11月23日11時40分許，經員警持臺灣高雄地方法院核發之搜索票至高雄市○○區○○路○○號3樓之10郭柏佑住處執行搜索，郭柏佑之父在場（郭柏佑當時因受傷，於高雄長庚紀念醫院住院），而當場扣得郭柏佑前揭購入後所剩餘之氯甲基卡西酮11包（檢驗前純質淨重計712.4公克，如附表所示），始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序方面：㈠按現役軍人戰時犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依軍事審
判法之規定追訴審判之；另犯罪在任職服役前，發覺在任職服役中者，依本法追訴審判；犯罪在任職服役中，發覺在離職離役後者，由法院審判，軍事審判法第1條第1項、第5條第1、2項固分別定有明文。惟查，被告郭柏佑係於106年2月23日入伍而為現役軍人一節，有個人兵籍資料查詢結果1份附卷可參（見原審卷第10頁），然被告係非戰時犯陸海空軍刑法第77條之罪，且本案犯罪時間係於105年9月間某日，又被告於105年11月23日為警察機關所發覺，被告犯罪時及發覺時，均在其任職服役前，與上開軍事審判法所規定應由軍事法院審判之要件不符，故普通法院就本案有審判權。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第
159條之5定有明文。本判決下列認定事實所憑被告以外之人於審判外所為之陳述（含書面供述），檢察官、被告及其辯護人於本院均同意有證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及其理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時
坦承不諱，並有原審法院105年度聲搜字第1782號搜索票、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（見警卷第15頁至第20頁）、現場照片2張（見偵卷第9頁）存卷可佐，另有如附表所示之物扣案可證。而扣案如附表編號1至編號11所示之物，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，外觀經檢視均為米黃色粉末，檢驗前總毛重821.87公克（包裝塑膠袋總重約12.32公克），檢驗前總淨重約809.55公克，隨機抽取編號10鑑定：淨重82.70公克，取0.008公克鑑定用罄，餘82.62公克，檢出第三級毒品氯甲基卡西酮成分，純度約88％，依據抽測純度值，推估編號1至11均含氯甲基卡西酮之驗前純質淨重約712.40公克，有該局106年1月13日刑鑑字第1058019368號鑑定書1份（下稱刑事警察局鑑定書，見偵卷第8頁）在卷為憑，又扣案如附表編號1至編號11所示之物，經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院逐包檢驗結果，均呈第三級毒品4-氯甲基卡西酮陽性反應（檢驗前淨重、檢驗後淨重均詳如附表各編號所示），有該院106年8月28日、報告編號：00000-000至00000-000號檢驗報告共11紙（下稱高醫檢驗報告，見原審卷第17頁至第27頁）附卷可考，足認被告自白與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。
㈡本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠罪名：氯甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3
款所規定之第三級毒品，依法不得持有純質淨重20公克以上。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪。
㈡原審認被告上開犯行罪證明確，適用毒品危害防制條例第11
條第5項，刑法第11條前段、第41條第1項前段（原判決漏引第42條第3項）、第38條第1項之規定，並審酌被告無視法律禁令，購入第三級毒品氯甲基卡西酮純質淨重20公克以上而非法持有，檢驗前總純質淨重達約712.40公克，數量非微，法紀觀念淡薄，危害社會治安，本應重懲；惟念及被告犯後始終坦承犯行，態度尚可，其自陳持有上開第三級毒品係為供己施用，購入2月餘即為警查獲，持有期間尚短；復考量其前因持有第二級毒品案件，經原審法院以105年度簡字第4286號判處有期徒刑2月確定（不構成累犯），此品行資料有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可查，素行非佳，兼衡其自稱為大學肄業、現在為現役軍人，查獲當時在讀書，經濟狀況小康，未婚無子，買毒品之25萬元是其向其母騙說賭博輸了，要還人家錢而取得，因為施用三級可以吃得下飯、可以睡覺，大量購買比較便宜等語（見原審卷第63頁至第64頁）之智識程度、生活狀況及犯罪動機，並審酌被告現在服役單位之輔導長出具之書狀所述被告在軍中歷經21次尿液篩檢均呈陰性，被告有配合部隊之管束作為，證明被告有革新向善之決心，請求給予改革自新機會等語（見原審卷第53頁），認檢察官求處有期徒刑1年2月併科罰金30萬元尚嫌過重等一切情狀，量處有期徒刑6月併科罰金新臺幣20萬元，有期徒刑如易科罰金、罰金如易服勞役，均以新臺幣1000元折算1日之標準。並說明毒品危害防制條例第11條之1雖明定無正當理由不得擅自持有第三級毒品；同條例第18條第1項後段復規定查獲之第三級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；然依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三級毒品，尚不構成犯罪行為，而應依行政程序沒入銷燬而言。從而，持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。本件被告所持有之第三級毒品氯甲基卡西酮（如附表編號
1至11）屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項之規定沒收；而用以盛裝上開氯甲基卡西酮之包裝袋共11只，因與其上所殘留之毒品難以析離，均應視同第三級毒品氯甲基卡西酮，均應依刑法第38條第1項宣告沒收；經核認事用法均無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。檢察官上訴意旨雖以：被告前於105年間因持有第二級毒品於該案審理中更犯本案，臨訟喬裝可憐，佯稱有悔改之心，欺瞞法官，藐視法律，又其縱於軍隊中驗尿均無毒品反應，僅係其未犯施用毒品罪而已，參以被告持有氯甲基卡西酮純質淨重高達712.
4公克，數量甚鉅，原審科刑時對上開情狀均未予審酌，僅判處被告有期徒刑6月，併科罰金20萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以1000元折算1日，量刑顯屬過輕，難收懲儆之效等語。惟按，量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、98年度台上字第5002號判決意旨參照）。
原判決於量刑時已就刑法第57條各款事由詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，且本院審酌被告持有之氯甲基卡西酮數量雖多，惟被告係為供己施用之辯詞既非全無可採，而購買數量較多價格相對便宜，亦符市場法則，且單純持有毒品，亦無侵害他人法益；原審科處被告有期徒刑6月，併諭知罰金20萬元，量刑並無顯然失出或有失衡平之處，要難指為違法或裁量之濫用。檢察官上訴指摘原判決量刑過輕，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許育銓提起公訴，檢察官李白松提起上訴，檢察官張益昌到庭執行職務。
中華民國107年1月23日
刑事第三庭審判長法官蔡國卿
法官翁慶珍法官簡志瑩以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國107年1月23日
書記官陳慧玲附表：
┌──┬──────────┬─────────────────────────┐│編號│扣案物品名稱及數量│檢驗結果│││├─────────────┬───────────┤│││高醫檢驗報告│刑事警察局鑑定書││││（見本院卷第17頁至第27頁）│（見偵字卷第8頁）│├──┼──────────┼─────────────┼───────────┤│1│第三級毒品氯甲基卡西│晶體，呈第三級毒品4-氯甲基│編號1至11：外觀經檢視│││酮壹包暨其包裝袋壹只│卡西酮陽性反應，檢驗前淨重│均為米黃色粉末。│││（毛重77公克）│75.078公克，檢驗後淨重│1.檢驗前總毛重821.87公││││75.048公克。│克（包裝塑膠袋總重約│├──┼──────────┼─────────────┤12.32公克），檢驗前││2│第三級毒品氯甲基卡西│晶體，呈第三級毒品4-氯甲基│總淨重約809.55公克。│││酮壹包暨其包裝袋壹只│卡西酮陽性反應，檢驗前淨重│2.隨機抽取編號10鑑定：│││（毛重72公克）│70.156公克，檢驗後淨重│⑴淨重82.70公克，取0.││││70.126公克。│008公克鑑定用罄，餘│├──┼──────────┼─────────────┤82.62公克。││3│第三級毒品氯甲基卡西│晶體，呈第三級毒品4-氯甲基│⑵檢出第三級毒品氯甲基│││酮壹包暨其包裝袋壹只│卡西酮陽性反應，檢驗前淨重│卡西酮成分。│││（毛重76公克）│74.651公克，檢驗後淨重│⑶純度約88％。││││74.621公克。│3.依據抽測純度值，推估│├──┼──────────┼─────────────┤編號1至11均含氯甲基││4│第三級毒品氯甲基卡西│晶體，呈第三級毒品4-氯甲基│卡西酮之驗前純質淨重│││酮壹包暨其包裝袋壹只│卡西酮陽性反應，檢驗前淨重│約712.40公克。│││（毛重67公克）│65.899公克，檢驗後淨重│││││65.869公克。││├──┼──────────┼─────────────┤││5│第三級毒品氯甲基卡西│晶體，呈第三級毒品4-氯甲基││││酮壹包暨其包裝袋壹只│卡西酮陽性反應，檢驗前淨重││││（毛重74公克）│72.341公克，檢驗後淨重│││││72.311公克。││├──┼──────────┼─────────────┤││6│第三級毒品氯甲基卡西│晶體，呈第三級毒品4-氯甲基││││酮壹包暨其包裝袋壹只│卡西酮陽性反應，檢驗前淨重││││（毛重81公克）│79.572公克，檢驗後淨重│││││79.542公克。││├──┼──────────┼─────────────┤││7│第三級毒品氯甲基卡西│晶體，呈第三級毒品4-氯甲基││││酮壹包暨其包裝袋壹只│卡西酮陽性反應，檢驗前淨重││││（毛重62公克）│60.577公克，檢驗後淨重│││││60.547公克。││├──┼──────────┼─────────────┤││8│第三級毒品氯甲基卡西│晶體，呈第三級毒品4-氯甲基││││酮壹包暨其包裝袋壹只│卡西酮陽性反應，檢驗前淨重││││（毛重65公克）│63.257公克，檢驗後淨重│││││63.227公克。││├──┼──────────┼─────────────┤││9│第三級毒品氯甲基卡西│晶體，呈第三級毒品4-氯甲基││││酮壹包暨其包裝袋壹只│卡西酮陽性反應，檢驗前淨重││││（毛重79公克）│77.321公克，檢驗後淨重│││││77.291公克。││├──┼──────────┼─────────────┤││10│第三級毒品氯甲基卡西│晶體，秤重毛重84.5公克，呈││││酮壹包暨其包裝袋壹只│第三級毒品4-氯甲基卡西酮陽││││（毛重83公克）│性反應，檢驗前淨重82.241公│││││克，檢驗後淨重82.211公克。││├──┼──────────┼─────────────┤││11│第三級毒品氯甲基卡西│晶體，呈第三級毒品4-氯甲基││││酮壹包暨其包裝袋壹只│卡西酮陽性反應，檢驗前淨重││││（毛重81公克）│79.638公克，檢驗後淨重│││││79.608公克。││└──┴──────────┴─────────────┴───────────┘