裁判字號：最高法院110年台上字第5599號刑事判決
裁判日期：民國110年10月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決110年度台上字第5598號
110年度台上字第5599號上訴人 林暘松
陳乃寧 陳翊容 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110年4月29日第二審判決（110年度上訴字第471、476號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第19075號，追加起訴案號：同署108年度偵字第23594號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件原審綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人林暘松、陳乃寧、陳翊容有如其附表（下稱附表）一編號1、4所示之共同販賣第三級毒品愷他命犯行，及編號3、5所示共同販賣含第三、四級毒品之毒品咖啡包犯行，陳乃寧、陳翊容有如其附表一編號2所示之共同販賣愷他命犯行，林暘松、陳乃寧有如其附表一編號
6、7所示之共同販賣愷他命犯行，因而撤銷第一審關於林暘松如附表三編號1、3、4、5、7，陳翊容如附表三編號1至5，及陳乃寧如附表三編號6所示之科刑判決，改判林暘松如附表三編號1、3、4、5、7，陳翊容如附表三編號1至5（其中林暘松、陳翊容附表三編號3、5部分均依想像競合之例，從一重論以販賣第三級毒品2罪），及陳乃寧如附表三編號6所示之罪刑，並諭知相關之沒收及追徵（均詳如附表三上開各該編號所示），暨就陳翊容所處有期徒刑部分，定其應執行有期徒刑3年11月。另維持第一審關於陳乃寧論處如附表三編號1至5、7（其中附表三編號3、5部分均依想像競合之例，從一重論以販賣第三級毒品2罪），林暘松論處如附表三編號6所示罪刑，並諭知相關之沒收及追徵（均詳如附表三上開各該編號所示）之判決，而駁回林暘松、陳乃寧此部分之第二審上訴，並就林暘松、陳乃寧上訴駁回及撤銷改判所處有期徒刑部分，依序定其應執行有期徒刑4年1月、4年2月。已詳述其憑以認定之證據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。
二、上訴人等上訴意旨：
(一)林暘松、陳翊容上訴意旨略以：林暘松、陳翊容分別僅有6次、5次販賣第三級毒品犯行，販賣對象僅4至5人，每次僅獲新臺幣（下同）100元利潤，與販賣毒品維生之毒梟所生危害顯有不同。伊等智識不高，因迫於生計，一時失慮，誤觸法網，縱已依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，仍有情輕法重，堪以憫恕之處，原審未依刑法第59條規定酌減其刑，已有未當。原審就伊等各次犯行量處3年6月至3年9月不等之有期徒刑，亦有過重。林暘松另稱：
原審定其應執行刑為有期徒刑4年1月，較之同案陳乃寧有7次販賣犯行，定應執行有期徒刑4年2月之情，顯與平等原則有違。陳翊容另稱：原審定其應執行刑為有期徒刑3年11月，較之同案陳乃寧、林暘松分別有7次、6次販賣犯行，所定應執行有期徒刑4年2月、4年1月之情，顯與平等原則有違等語。
(二)陳乃寧上訴意旨略以：伊實際上是替毒品上游 廖家駿 交付毒品並代為收取價金，從中僅獲100元。且伊素行良好，有正當工作，所涉犯罪情節及所生危害均屬輕微，伊年輕識淺，因男友林暘松才會涉入本件犯行，誤觸重典，不應排除刑法第59條之適用。伊販賣毒品行為並非常態，家中尚有老人、小孩須照顧，原判決所定應執行刑應有再予減低之空間等語。
三、惟刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑，仍嫌過重者，得酌量減輕其刑之規定，乃法院得依個案情節自由裁量之事項。又此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。而刑之量定（含定應執行刑），亦同屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一切情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，所量之刑亦無違反公平、比例、罪刑相當及不利益變更禁止原則者，即不得遽指為違法。原判決已說明：上訴人等販賣第三、四級毒品，對社會治安及國民健康有相當程度之危害，惡性匪淺，倘遽予憫恕，除對其等個人難收改過遷善之效，亦會使其他販毒者心生投機，繼續販賣毒品，無法達刑罰特別預防及一般預防之目的。且上訴人等分別有7至5次之販毒犯行，販賣對象4至5人不等，顯非偶一為之，況其等之販賣第三、四級毒品犯行，已依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，所得科處之處斷刑，與其所犯情節相衡，已無過苛而足以引起一般人同情之情形，故無援用刑法第59條酌減其刑之必要。復以上訴人等之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情狀，就其等各次犯行分別量處如附表三所示之刑，並參酌各項定應執行刑因素，予以適當之恤刑減讓，就林暘松、陳乃寧、陳翊容依序定其應執行刑為有期刑4年1月、4年2月、3年11月（見原判決第13至14頁、第16至19頁），均未逾法定刑度之範圍（即法律之外部性界限），亦與比例、公平、罪刑相當原則（即法律之內部性界限）無違，並無濫用其裁量職權之情形，自不得任意指為違法。上訴人等上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒就原審量刑職權之適法行使，再事爭執，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭說明，其等上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國110年10月14日
刑事第四庭審判長法官林立華
法官謝靜恒法官林瑞斌法官李麗珠法官王敏慧本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年10月21日