臺灣高等法院104年度上訴字第1052號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第1052號刑事判決

裁判日期：民國104年06月18日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第1052號上訴人即被告 張忠信 選任辯護人法律扶助 吳振東 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院103年度訴字第380號，中華民國104年2月26日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署103年度偵字第1402號、第2147號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於共同販賣第二級毒品、販賣第二級毒品暨定應執行刑部分均撤銷。
張忠信共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年玖月，扣案之行動電話壹具（含門號0000000000號SIM卡壹張）、電子磅秤壹個及販賣第二級毒品所得之財物新臺幣壹萬肆仟元均沒收。又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年貳月，扣案之行動電話壹具（含門號0000000000號SIM卡壹張）、電子磅秤壹個及販賣第二級毒品所得之財物新臺幣貳萬捌仟元均沒收。應執行有期徒刑伍年捌月，扣案之行動電話壹具（含門號0000000000號SIM卡壹張）、電子磅秤壹個及販賣第二級毒品所得之財物共新臺幣肆萬貳仟元均沒收。
事實
一、張忠信曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣宜蘭地方法院以97年度訴字第625號判決處有期徒刑10月，並經本院以98年度上訴字第1090號判決駁回上訴而告確定，於99年5月21日縮刑期滿執行完畢，猶不知悔改，詎其明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得販賣，竟意圖營利，分別基於與真實姓名、年籍不詳之成年男子共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟利之犯意聯絡、單獨販賣第二級毒品甲基安非他命牟利之犯意，以門號0000000000號行動電話為與買家聯繫販賣毒品之工具，分別於：㈠民國103年1月26日凌晨1時40分，在其宜蘭縣○○鄉○○路○○○號7樓之15居處樓下，以新臺幣（下同）1萬4千元之價格，販賣半台兩（18.75公克）之甲基安非他命予 張淑卿 ，並由有犯意聯絡之真實姓名、年籍不詳之成年男子將該半台兩甲基安非他命交予張淑卿，並向張淑卿收取現金1萬4千元後轉交予張忠信，張忠信則從中獲取
1千元之利潤；㈡同年2月9日下午1時21分，在其上開居處，以2萬8千元之價格，販賣1台兩（37.5公克）之甲基安非他命予張淑卿，張忠信則從中獲取2千元之利潤。嗣警方於同年3月5日持臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官核發之拘票及臺灣宜蘭地方法院核發之搜索票，在其上開居處拘獲張忠信，並在該處扣得海洛因6包（毛重19.34公克，驗餘淨重16.25公克）、甲基安非他命12包（毛重28.68公克，純質淨重23.863公克）、現金26萬6千元、電子磅秤1台、吸食器（大）2組、吸食器（小）2組、提撥管1支、包裝袋1批、行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1張）、行動電話2具（含門號0000000000號、0000000000號SIM卡各1張）及行動電話1具（序號00000000000000000號）等物，而查獲上情。
二、案經宜蘭縣政府警察局移送臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、審理範圍本件檢察官原起訴上訴人即被告張忠信販賣第二級毒品罪、販賣第一、二級毒品未遂罪、意圖販賣而持有第一、二級未遂罪，經原審判決：「共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑4年2月，扣案之行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1張）、電子磅秤1個及販賣第二級毒品所得之財物新臺幣
1萬4千元均沒收；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑4年2月，扣案之行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1張）、電子磅秤壹個及販賣第二級毒品所得之財物新臺幣2萬8千元均沒收。應執行有期徒刑7年，扣案之行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1張）、電子磅秤1個及販賣第二級毒品合計所得之財物新臺幣4萬2千元均沒收。被訴販賣第一級毒品未遂部分免訴。」。被告對於有罪部分不服而提起上訴（見被告之上訴理由狀及本院104年5月21日準備程序筆錄），檢察官未對被告免訴部分提起上訴。是原判決關於被告免訴部分已確定，非屬本院審理範圍。故本件審理範圍限於上開原判決關於被告有罪部分即共同販賣第二級毒品、販賣第二級毒品部分，合先敘明。
二、證據能力之說明：本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、被告張忠信及其辯護人於原審準備程序及審理時及本院準備程序及審理時，對原審及本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定，本院所引用供述證據及文書證據均有證據能力。
貳、實體部分
一、事實之認定㈠上開事實，業據被告張忠信於偵查、原審及本院審理時均坦
承不諱，核與證人張淑卿證述情節相符，並有通訊監察書及所附電話附表、被告持用之0000000000號行動電話與證人張淑卿持用之0000000000號行動電話於103年1月25日、1月26日、2月9日通訊監察譯文、法務部調查局103年9月10日調科參字第00000000000號函附張淑卿測謊鑑定書及相關資料、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據、現場查扣物品照片10張附卷可稽，復有扣案之現金26萬6千元、電子磅秤1台、行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1張）可佐。
㈡按販賣甲基安非他命係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然
為之，不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，被告亦可依買受人之需求按原包裝賣出或再分裝為小包出售，則無論以原包裝賣出或分裝後再行出賣之每包售價，均可因賺取價差而牟得利益，至為昭然；況甲基安非他命之價格昂貴，取得不易，且為政府嚴予查緝之犯罪，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，而被告與真實姓名、年籍不詳之成年男子、張淑卿等人並非親故至交，苟無利得，豈會甘冒重刑之風險，一再供其取得甲基安非他命之理，而被告於本院審理自承：「一件賺1,000，另一件賺2,000，總共賺3,
000元。」（見本院104年6月4日審判筆錄第7頁），是被告販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷，益徵被告確有販賣第二級毒品甲基安非他命之營利意圖甚明。
㈢綜上所述，足認被告於原審及本院審理時就上開犯罪事實出
於任意性之自白核與事實相符。本件事證明確，被告共同販賣第二級毒品、單獨販賣第二級毒品各1次之犯行，均堪認定，皆應予依法論科。
二、論罪之說明㈠核被告2次所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之
販賣第二級毒品罪。被告2次販賣第二級毒品甲基安非他命前後之持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告與真實姓名、年籍不詳之成年男子就事實欄一、㈠所示販賣甲基安非他命之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡刑之加重及減輕
1.被告有上述事實欄所載之科刑及執行紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，除法定刑為無期徒刑之部分依法不得加重外，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
2.應依毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，除限以所犯為該條例第
4條至第8條之罪外，必須行為人於偵查及審判中均自白者，始有其適用（最高法院99年度台上字第7050號判決可資參照），本件被告對於上開2次販賣甲基安非他命之犯行，於偵、審中均已自白不諱，故均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法先加後減之。
3.本件無刑法第59條規定之適用⑴按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，
其所謂「犯罪之情狀」，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。
⑵本件被告所犯販賣第二級毒品罪（共2罪），因有前述於偵
、審均自白之減輕事由，所宣告之刑期相較原本法定刑期之最低刑，各已相距甚遠，已無科以最低刑度仍嫌過重之情事，且被告先與真實姓名年籍不詳之成年男子共同販賣第二級毒品犯行，後又單獨販賣第二級毒品犯行，所販賣之第二級毒品價格及數量分別為1萬4千元販賣半台兩（18.75公克）、2萬8千元販賣1台兩（37.5公克）之，毒品數量非微，均對毒品之擴散流通或社會治安均有明顯危害，就一般社會生活常情而言，亦無犯罪情狀顯可憫恕之情形，本院斟酌上情，認被告所犯上開2罪，並無刑法第59條規定情堪憫恕之情形，被告以其家中母親70餘歲，還有未成年子女須扶養而主張依刑法第59條規定酌減其刑，自難採信，併予說明。
三、本院之判斷㈠原審據以論罪科刑，固非無見，惟查：1.原判決漏未於理由
中敘明認定被告係基於營利意圖而販賣第二級毒品甲基安非他命牟利之依據，即有疏漏。2.量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法，刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項以為科刑輕重之標準；本件被告所為如事實欄一
㈠、㈡所示之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，有販賣半台兩（18.75公克）價值1萬4千元，獲利1千元，另販賣
1台兩（37.5公克）價值2萬8千元，獲利2千元，販賣毒品之數量、價格有異，則事實欄一㈠、㈡所示之2罪應刑法第57條各款所列事項等一切情狀，分別量處不同之刑度，始為妥適，然原審未審酌此情而為相同之量刑，其罪刑難謂相當，亦有未洽。本件被告上訴以原判決就有罪部分之量刑太重為由，指摘原判決就販賣第二級毒品部分不當，就共同販賣第二級毒品部分為有理由，且原判決有上開違誤，自應由本院將原判決關於共同販賣、販賣第二級毒品暨定應執行刑部分均予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告為己私利而2次販售具成癮性、濫用性、侵害性
之第二級毒品甲基安非他命以營利，傷害他人身心健康，助長社會不良風氣，並衡諸其販賣甲基安非他命之數量各半台兩（18.75公克）價值1萬4千元、1台兩（37.5公克）價值2萬8千元，次數為2次、所得共4萬2千元、獲利共3千元，犯後坦承犯行之態度，及其智識程度（自陳為國中畢業）、品行、生活狀況（自陳入監前從事補捉鰻苗，已婚，有一個小孩及70幾歲母親須扶養）等一切情狀，分別量處如
主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑。㈢沒收
1.按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第
2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）及電子磅秤1個，為被告所有供其販賣第二級毒品安非他命所用之物，業據被告供承在卷，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。又扣案現金中之4萬2千元，為被告販賣第二級毒品所得財物，故併依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
2.至於扣案之第一級毒品海洛因6包（合計純質淨重6.33公克）、第二級毒品甲基安非他命12包（合計純質淨重23.863公克）、吸食器4組、提撥管1支、分裝袋1袋、行動電話3具（其中2具含門號0000000000號、0000000000號SIM卡各
1張）及其餘現金22萬4千元，業據被告否認係供本案販賣第二級毒品所用或預備之物（見原審卷第48頁背面、49頁），復無證據證明上情，且其中第一級毒品海洛因6包（合計純質淨重6.33公克）、第二級毒品甲基安非他命12包（合計純質淨重23.863公克）、吸食器4組、提撥管1支、分裝袋
1袋，亦經原審法院另103年度訴字第376號判決分別諭知沒收銷燬及沒收確定，有該刑事確定判決、本院被告全國前案紀錄表附卷可稽，爰均不併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第
2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中華民國104年6月18日
刑事第十七庭審判長法官陳世宗
法官周明鴻法官黃雅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭雅云中華民國104年6月18日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。