裁判字號：臺灣屏東地方法院98年簡上字第28號民事判決
裁判日期：民國99年08月30日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣屏東地方法院民事判決98年度簡上字第28號上訴人乙○○訴訟代理人 高金印 律師複代理人 謝信義 律師被上訴人丙○○訴訟代理人 侯永福 律師上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國98年2月4日本院97年度潮簡字第540號第一審判決提起上訴，本院於民國99年8月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。又依同法第446條第1項規定，訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第255條第
1項第2款至第6款情形，不在此限。次按對於簡易程序之第一審裁判，得上訴或抗告於管轄之地方法院，其審判以合議行之；當事人於前項上訴程序，為訴之變更、追加或提起反訴，致應適用通常訴訟程序者，不得為之，民事訴訟法第
436條之1第1、2項亦分別定有明文。本件被上訴人原起訴之備位聲明請求確認上訴人基於本院民國52年度訴字第43
3號民事判決（下稱系爭確定判決），對被上訴人享有之違約糙米請求權，於91年10月8日以前部分不存在，嗣於本院審理中擴張備位聲明為請求確認上訴人基於本院系爭確定判決，對被上訴人享有之違約糙米請求權於民國91年10月8日以前部分不存在，且上訴人基於系爭確定判決對被上訴人享有之請求權超過12分之1（原繕為14分之1，嗣更正為12分之1）部分不存在，核屬擴張應受判決事項之聲明，合於首揭規定，應予准許。
二、被上訴人關於上訴人聲請本院調查新證據即傳訊證人部分，抗辯依據民事訴訟法第436條之28規定，「當事人於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法。但因原法院違背法令致未能提出者，不在此限。」惟同法第447條亦明文規定：「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：一、因第一審法院違背法令致未能提出者。二、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。四、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。六、如不許其提出顯失公平者。前項但書各款事由，當事人應釋明之。違反前二項之規定者，第二審法院應駁回之。」，本件上訴人主張因其於原審審理期間（審理期間為97年9月17日迄至98年2月4日）自97年9月迄至98年2月出國無從知悉有本事件繫屬法院，故無從在原審請求傳訊證人甲○○、提出證物屏東縣恆春鎮恆春國小第43屆畢業生93年度同學會合影照片及恆春國小98年5月22日之證明書以供調查，故提出釋明本件上訴人有該前揭447條第1、5、6條事由之適用情形，本院審酌原審對上訴人送達住址即屏東縣○○鎮○○路○○○號，雖有上訴人及其配偶訴外人 陳吳貞賢 、女兒即訴外人 陳麗君 、其子即訴外人 陳建州 分別設籍在內，然上訴人自97年8月15日出境迄於98年1月30日始入境，上訴人之配偶陳吳貞賢自97年8月15日出境迄至98年1月30日始入境，女兒陳麗君自96年10月20日出境迄至98年6月12日始入境，其子陳建州則在雲林縣及台北縣授課，97年8月1日起至98年1月31日之期間住居學校宿舍，實質上未住居該處所等情，有內政部入出國及移民署98年5月22日移署 資處娟 字第0980076480號函、98年12月30日移署資處娟字第0980185207號函、全戶戶籍資料查詢結果3件、國立虎尾科技大學證明書（分見本院卷第37至38頁、第65至67頁、第69至71頁、第95頁），核上訴人前述期間確實均無人住居原審送達住址可堪認定，而原審審理期間為97年9月17日迄至98年2月4日，故其釋明有不可歸責事由上訴人事由致無法提出等詞應屬可採，而應准許於本院二審調查前揭證據，合先說明。
貳、實體方面：
一、上訴人於原審未到場陳述意見，亦未提出書狀作何聲明或陳述，於本院則以：上訴人前訴請訴外人 陳順和 、 溫增喜 清償債務事件，經本院以系爭確定判決，判令陳順和、溫增喜應連帶給付糙米陸仟台斤，並自42年5月26日起至清償日止，按年息20％計算之違約糙米在案（下稱系爭債務）。嗣於67年間，上訴人執系爭確定判決為執行名義，聲請對陳順和、溫增喜強制執行而無效果，本院遂核發67年度執字第908號債權憑證在案。迄至82年間，上訴人再執上開債權憑證對陳順和、溫增喜執行無效果，本院另核發82年度民執字第1362號債權憑證在案。嗣96年10月8日，上訴人再執上開82年度之債權憑證聲請強制執行，經本院以96年度執字第28575號清償債務事件強制執行程序進行中（下稱系爭強制執行事件），而溫增喜已於60年8月3日死亡，並由繼承人 溫恆真 等人繼承，溫恆真亦於96年4月7日死亡，現由被上訴人單獨繼承其應繼分。上訴人先後於67年及82年間，對陳順和及溫增喜聲請強制執行，經本院查明債務人無財產，而核發債權憑證。然上訴人對於陳順和及溫增喜之債權請求權，不因15年不行使罹於時效消滅。被上訴人輾轉繼受溫增喜之系爭債務，系爭債務並無因罹於時效而消滅情事。原審以上訴人上開債權憑證，未對溫增喜及其繼承人溫恆真強制執行，而認上訴人對系爭債務之債權請求權因罹於時效而消滅，並撤銷系爭強制執行程序尚難謂當等語置辯。
二、被上訴人方面：㈠上訴人前訴請陳順和、被上訴人之祖父溫增喜清償債務事件
，經本院以系爭確定判決，判令陳順和、溫增喜應連帶給付系爭債務在案。嗣67年間，上訴人執原確定判決為執行名義，聲請對陳順和、溫增喜強制執行而無效果，本院遂核發67年度執字第0908號債權憑證結案。82年間，上訴人再執67年度執字第0908號債權憑證對陳順和、溫增喜執行無效果，本院又核發82年度民執字第1362號債權憑證。嗣96年10月8日，上訴人再執上開82年度民執字第1362號債權憑證聲請對被上訴人為強制執行，經本院以系爭強制執行事件受理正執行中。惟溫增喜業於60年8月3日死亡，而由溫增喜之繼承人即被上訴人之父溫恆真等人繼承，而溫恆真亦於96年4月7日死亡，由被上訴人單獨繼承，故上訴人雖於67年間，聲請本院強制執行，惟溫增喜早於60年8月3日死亡，喪失權利能力，並無執行程序之當事人能力，上訴人對於無執行當事人能力之債務人溫增喜所為之執行行為，即屬自始、當然、確定不發生法律上之效力，上訴人於67年所為之強制執行之行為，並不生時效中繼之效力，是上訴人於82年間及96年10月8日相繼持債權憑證，聲請對溫增喜及被上訴人所有之財產為強制執行，均是時效完成後所為之強制執行程序。再者，主權利之請求權如已罹於消滅時效，則從屬該主權利之相關違約利息、違約金等請求權，亦應隨同消滅。從而，本件上訴人之主權利請求權消滅時效，既於執行名義成立後完成，則被上訴人自得援引時效抗辯，拒絕給付，並依強制執行法第14條第1項規定，提起本件訴訟，請求撤銷系爭強制執行事件對伊財產所為強制執行程序。
㈡退步言之，縱本院認被上訴人上開主張無理由，惟系爭確定
判決所命「並自42年5月26日起至清償日止，按年息20％計算之違約糙米」之給付，係1年之定期給付，因每次1年期間之經過，而順序發生，且相當於遲延利息之性質，依民法第126條規定及參考司法院24院字解釋、最高法院28年上字第605號判例意旨，其請求權消滅時效為5年，且請求權消滅時效之起算點係每年發生。因之，系爭確定判決所定各期違約糙米請求權之起算日，雖係自42年5月26日起算，但上訴人遲至96年10月8日方聲請執行，而未每隔5年聲請執行以中斷時效，故於91年10月8日前之違約糙米請求權，均已罹5年之消滅時效，被上訴人自得拒絕給付。
㈢縱認上訴人對被上訴人之債權請求權，尚未罹於消滅時效，
惟原連帶債務人為陳順和及溫增喜，依民法第280條第1項前段規定，陳順和、溫增喜內部分擔額各為2分之1，故於溫增喜死亡後，溫增喜之全體繼承人之內部應分擔額亦是2分之1。按民法第276條規定：「債權人向連帶債務人中之一人免除債務，而無消滅全部債務之意思表示者，除該債務人應分擔之部分外，他債務人仍不免其責任。前項規定，於連帶債務人中之一人消滅時效已完成者準用之。」足見連帶債務人中之一人或數人消滅時效已完成者，就其應分擔之部分，他債務人亦免其責任。而溫增喜之法定繼承人包括溫春雄、 溫灯祥 、溫恆真、 溫恆慈 、 溫恆華 及溫恆華等6人，且渠等並無拋棄繼承，故每位繼承人內部應分擔額為12分之1。上訴人除對溫恆真之繼承人即被上訴人強制執行外，並未對溫增喜之其他繼承人聲請執行，故其他繼承人對於系爭債務之債權請求權消滅時效已完成。準此，縱認上訴人對被上訴人之請求權尚未罹於消滅時效，但依民法第276條第2項規定，被上訴人之責任範圍亦僅剩12分之1，超過該比例部分之請求權已經消滅。本件如認為上訴人主債權之時效未消滅，但從權利部分已消滅時效完成，且被上訴人之責任額，亦因上訴人對溫增喜之其他繼承人未請求而消滅時效完成，並減免為12分之1，故依法擴張第一審備位聲明等語。㈣證人 郭榮祥 之證述並無從認為是 溫恆貞 已對系爭債務表示承
認，因上訴人自稱當時並無提示任何債權憑證予溫恆真，而本件上訴人之所以會發現請求權罹於時效，是因被上訴人收到法院查封文件後，委任律師閱卷才發現先前之67年與82年間之執行行為無效，縱使溫恆真當時同學會曾對上訴人為承認，仍因溫恆真當時並不知有關時效消滅問題，即與民法第
144條第2項關於承認之要件需明知時效已完成而為承認之要件不符，自不發生民法第144條第2項之承認效力；再者，縱本院認溫恆真曾對上訴人標示「賣了土地在還錢」等語，而該表示屬於時效完成後之單方承認不生中斷時效之效力。縱認溫恆真有該償還條件之承認，然該條件是約定「土地出賣再償還」現該條件未成就前，上訴人依法不得請求履行系爭債務。
三、被上訴人於㈠原審聲明：⒈先位聲明：本院96年度執字第28
575號清償債務事件對被上訴人所為之強制執行程序，應予撤銷。⒉備位聲明：確認上訴人基於本院52年度訴字第433號民事判決，對上訴人享有之違約造米請求權，於91年10月
8日以前部分不存在；原審判決被上訴人先位聲明勝訴，上訴人聲明不服提起上訴，並於㈡本院聲明：⒈原判決廢棄，⒉被上訴人在第一審之訴應予駁回。被上訴人於㈠原審聲明：上訴人之訴應予駁回；於㈡本院聲明：⒈上訴駁回。⒉備位聲明請求確認上訴人基於本院52年度訴字第433號民事判決，對被上訴人享有之違約糙米請求權於91年10月8日以前部分不存在，且上訴人基於上開判決對被上訴人享有之請求權超過12分之1部分不存在。
四、下列事項為兩造所不爭執，並有除戶戶籍謄本、繼承系統表、戶籍謄本、67年執字908號82年執字1362號債權憑證在卷可稽（分見原審卷第7頁、本院卷第100至108頁、第148至150頁），復經本院調閱本院96年執字28575號強制執行民事院審閱無誤。
㈠溫增喜在60年8月3日死亡。溫恆真於96年4月7日死亡。
㈡本件系爭確定判決內容為：「請求陳順和與溫增喜連帶給付
上訴人糙米六千台斤及自42年5月26日日起至清償日止按年息百分之二十計算之違約糙米。」，上訴人前於67年間有經強制執行後換發為67年執字908號債權憑證，嗣於82年間再度強制執行並換發成82年執字1362號債權憑證，現則以本院96年執字28575號清償債務強制執行事件對被上訴人財產強制執行中。
五、按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，強制執行法第14條第1項前段定有明文。次按時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算，民法第137條第1項亦有明文。是以，須於消滅時效進行中，始生中斷時效並重行起算之問題，如於消滅時效完成後，即無消滅時效中斷之可言，故如於消滅時效完成後，除非債務人有民法第144條第2項後段規定以契約承認債務之情事，否則如僅係單純承認債務者，尚不生中斷時效並重行起算之問題，債務人自得提起債務人異議之訴，以排除該執行名義之執行（最高法院85年度台上字第3026號、89年度台上字第1623號判決意旨參照）。經查：被上訴人主張上訴人前訴請陳順和、被上訴人之祖父溫增喜清償債務事件，經本院以系爭確定判決，判令陳順和、溫增喜應連帶給付糙米陸仟台斤，並自42年5月26日起至清償日止，按年息20％計算之違約糙米在案。嗣於67年間、82年間分別對陳順和、溫增喜所有財產聲請強制執行而無效果，換發本院債權憑證結案，96年10月8日，上訴人再執債權憑證聲請對被上訴人為強制執行，經本院以96年度執字第28575號受理，現正執行中。另溫增喜業於60年8月3日死亡，由溫增喜之繼承人溫恆真等人繼承，而溫恆貞亦於96年4月7日死亡，由被上訴人單獨繼承應繼分之事實，為兩造所不爭執，而溫增喜既已於60年8月3日死亡，上訴人於溫增喜死亡後，對溫增喜於67年、82年間所為強制執行聲請行為，因強制執行對象並不存在，無異於未聲請強制執行，依法並不生中斷時效之效力，故上訴人迄至96年間再度對被上訴人聲請強制執行之日止，期間均無任何中斷時效之行為，系爭債務顯已逾15年之時效期間，是以，被上訴人主張上訴人之債權請求權已罹於時效而消滅等語，即屬有據。至上訴人雖舉證人郭榮祥到院證稱：「（那天同學會，溫恆真有無與上訴人說什麼話？）我們要照相，他們二人在講話，我聽到賣了就還給你，我也不知道他說要賣什麼。（「賣了就還給你」這句話是何人對何人所言？）溫恆真對乙○○講的，講了之後就去照相了。（他們二人有何債務紛爭你是否瞭解？）那時候要等照相，我是靠過去有聽到這些話，我也不知道是怎麼一回事。（現場還有何人聽到？）我不知道。」等語，核證人郭榮祥雖證稱溫恆真曾在93年2月12日同學會當天對乙○○講稱「賣了就還給你」等語，然溫恆貞與上訴人間之債務紛爭為何，繼續履行條件為何，證人均未聽聞，且自上訴人自陳之過程中，關於履行細節為何，溫恆貞均未提及，僅憑該句尚未能認定溫恆貞是就系爭債務承諾繼續履行之意思表示，況實際兩造紛爭為何，證人亦不知曉，故上訴人抗辯溫恆貞有同意繼續履行系爭債務而中斷時效云云尚無可採。
六、次按主權利因時效消滅者，其效力及於從權利，民法第146條亦定有明文；又從權利以主權利之存在為前提，原則上與主權利同其命運，故主權利之移轉或消滅，其效力原則上及於從權利，債權請求權如已罹於時效而消滅，則其利息請求權，雖尚未罹於時效，亦應隨同消滅，此有最高法院99年度第5次民事庭會議決議及同院69年度台上字第4163號判決意旨可資參照。從而，債權人對債權本金之請求權如已罹於時效，從屬該本金請求權之相關違約金請求權即隨同消滅，債權人不得單獨對該違約金為請求。故上訴人關於系爭債務之違約金債權因主債務罹於時效亦不能再行請求。
七、綜上所述，被上訴人以系爭債務已經罹於消滅時效為由，先位聲明請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序，為有理由，原審據此而為准許之判決並無違誤，上訴意旨指摘原審判決不當，求予廢棄，為無理由，上訴應予駁回。而本件既已就被上訴人主張先位之訴部分判決其勝訴，其備位之訴自無加以審酌之必要，附此敘明。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及立證方法，經核於判決不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國99年8月30日
民事第一庭審判長法官孫國禎
法官張以岳法官潘快本判決不得上訴。
書記官黃麗燕中華民國99年8月30日