臺灣高等法院花蓮分院101年度侵聲再字第1號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院101年侵聲再字第1號刑事裁定

裁判日期：民國101年02月29日

裁判案由：妨害性自主

臺灣高等法院花蓮分院刑事裁定101年度侵聲再字第1號再審聲請人即受判決人甲男（真實姓名及年籍資料詳卷）選任辯護人 李文平 律師
張照堂 律師上列聲請人因妨害性自主案件，對於本院99年度上訴字第174號中華民國99年10月29日確定判決（原審法院案號：臺灣花蓮地方法院98年度訴字第59號；起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署98年度偵字第4757號）聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：㈠請求鈞院向中華電信公司函調被害人A女家中室內電話03-8
543XXX與被害人之母D女手機中華電信門號0000000XXX於民國98年8月15日上午6時至8時之通聯紀錄，以作為本件新證據，證明被害人於起訴書所載之時間後，有使用上開電話與其母談話，若時值被害人受侵害時間，聲請人豈可能任由被害人撥打電話與外界聯繫？被害人又豈可能不趁此機會求救？⒈認該通聯紀錄符合新證據之理由如下：
⑴本件確定判決除以被害人之單一證詞指述外，尚無其餘證據
，不得僅以單一證人之證據即認定聲請人有罪（最高法院85年台上字第1068、1329、1471號判決意旨參照）。又鈞院前審以被害人及其外公、阿姨所轉述被害人之證言為據，並無其他補強證據，違背補強證據須為物理性證據之實務見解。⑵另該筆通聯紀錄為判決前已存在，但未經發現，不及調查斟
酌之新證據，符合刑事訴訟法第420條第1項第6款再審事由之新規性要件。
⒉認上開證據方法足以動搖確定判決之理由如下：
⑴原確定判決採被害人及其外公、阿姨所轉述被害人之證言認
定事實，係屬於與被害人之陳述具同一性之累積證據，非親身經歷之人，應無證據能力與證據力。惟法院竟為採納，為維護聲請人權利及程序正義，懇請函調上開聲請證據方法之電話通聯紀錄，並傳訊被害人母親D女作證。又上開證據自形式上觀之，認為其無顯然之瑕疵，不經調查即足以動搖原確定判決，合乎「顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名」。
⑵該通聯紀錄可用以佐證關於證人前後證詞不一致部分，顯屬虛偽陳述。
⑶被害人於事後之行為表現與平常無異，與遭性自主犯罪之被害人產生畏懼加害人之情不同。
⑷被害人陳述遭猥褻過程前後不一致，共出現4種版本，原確
定判決未予釐清，且最後竟採用屬傳聞證據不具有證據能力之警詢筆錄內容作為判決依據，認定事實顯有違誤。
⑸被害人陳述遭猥褻之過程，與物理法則有違，出現不合常理之瑕疵。
⑹被害人之母於警訊時即以證人身分應訊，當時陳述對於聲請
人有利之證詞，於嗣後之偵查及審判程序皆未受斟酌，更未於審判程序出庭作證，導致聲請人蒙受程序不利益，鈞院前審有違刑事訴訟法第2條有利及不利益應一律注意之客觀義務。
㈡聲請傳喚證人曾○○（即被害人之弟，真實姓名詳卷），證
人於起訴書所載之時間、地點，當時亦在場，可證明聲請人於案發當時並無強制猥褻被害人之情事。
⒈該證據合乎新證據之理由：
證人曾○○於起訴書所載時間、地點亦在場，然前檢、警偵查及歷審法院審理時，均遭忽略而未予傳喚作證，此一證據方法於事實審法院判決前已存在，但未經發現，不及調查斟酌，故符合刑事訴訟法第420條第1項第6款再審事由之明確性要件。
⒉上開證據足以動搖確定判決之理由：
事發當日上午，證人曾○○於起訴書所載之時地在場，聲請傳喚可資證明聲請人當時並無猥褻行為，否則證人不可能不發現異狀，又證人當時曾出入臥室拿取小棉被，亦必然目睹聽聞被害人之掙扎或呼救，依證人與被害人間親情手足之身分，內心必然義憤填膺、深受打擊。證人近因聽聞父母講起此事，遂對父母講起當日曾目睹該事之經過，由此可證，證人若心懷悲愴，當不敢對父母提起親身所目睹聽聞之事，更可證起訴所稱之事純係子虛烏有。證人因當時年紀小，眾人忽略有目睹事件之可能，若鈞院傳喚，當可使聲請人獲無罪判決，因而可認足以動搖確定判決，合乎刑事訴訟法第420條第1項第6款再審事由。
㈢綜上，原確定判決認事用法，固非無見。惟本案確實存有影響判決之新證據，爰依法聲請再審等語。
二、按有罪之判決確定後，因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審，刑事訴訟法第420條第1項第6款定有明文。其所謂發現確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前業已存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證據本身形式觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪之確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。亦即該新證據除須可認為確實具有足以動搖原確定判決，而對受判決人為更有利判決之「確實性」外，尚須具備該證據係在事實審法院於判決前已存在，因未經發現，不及調查斟酌，或審判時未經注意，至其後始行發現之「嶄新性」特質，兩者均屬不可或缺，倘若未具備上開確實性與嶄新性2種聲請再審新證據之特性，即不能據為聲請再審之原因（最高法院28年抗字第8號、33年抗字第70號判例、90年度台抗字第71號裁定意旨參照）。
三、本件聲請人聲請本院調查案發時被害人與母親之通聯紀錄，執此據為聲請再審之新事證。惟揆諸前揭說明，刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂確實之新證據，須顯然可認確實足以動搖原確定判決，而為受判決人有利之判決者為限。查該2人之電話通聯紀錄與有無受強制猥褻情事，尚欠明瞭，非經相當之調查，不能辨其原委，自不符合顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴或輕於原判決罪名之「確實性」要件。又聲請人聲請傳喚被害人母親到庭作證，惟聲請傳喚證人到庭陳述，僅屬調查證據之請求，屬法院採證認事職權之行使，法院本得審酌有無調查之必要，如認與待證事實無重要關係或待證事實已臻明瞭，無再調查之必要，而未予傳喚，即無不當。查原確定判決已於理由欄第貳、二、
㈡、⒎點內詳述何以不傳喚被害人母親為證之原因，經核於法於理並無不當，且關於其採證認事職權之行使，除有明顯違背法律外，本應予以尊重，自不待言。
四、再者，聲請人聲請傳訊證人即被害人胞弟曾○○，以該證人當時在場並可證明聲請人於案發當時並無強制猥褻被害人之情事，係發現確實之新證據為由，據以聲請再審。惟刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂確實之新證據，必須可認為確實足以動搖原確定判決，而為受判決人有利之判決者為限，已如前述，若僅係他人於事後追述當時所見情形之空洞言詞，而顯然不足以推翻原確定判決所憑之證據者，即非該款所指確實之新證據。又聲請訊問證人，僅為調查證據之方法，並非事實審判決前已經存在之確實新證據，前已論及，況證人所為之證言是否可採，尚須經過調查程序決定取捨，亦非確實足以動搖原確定判決，而為受判決人有利之判決者，即與上述所謂發現確實之新證據不合，故聲請人執此為由聲請再審，亦無理由。
五、從而，聲請人所提出之前揭證據，皆與刑事訴訟法第420條第1項第6款之規定不符，自非聲請再審之適法理由，本件再審之聲請為無理由，應予駁回。至聲請意旨其餘就法院本其職權取捨判斷，持相異之評價而為指摘部分，顯非刑事訴訟法第420條第1項第6款所定之再審理由，爰不一一指駁，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中華民國101年2月29日
刑事庭審判長法官謝志揚
法官林慶煙法官張健河以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀。抗告書狀，並應敘述抗告之理由。
中華民國101年2月29日
書記官徐文彬