裁判字號：臺灣高等法院臺中分院107年上訴字第1227號刑事判決
裁判日期：民國107年10月23日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決107年度上訴字第1227號上訴人即被告 黃啟寧 指定辯護人本院公設辯護人 陳秋靜 上列上訴人因強盜案件，不服臺灣苗栗地方法院106年度訴字第625號中華民國107年5月8日第一審判決(起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署106年度少連偵字第56號，移送併案審理案號：106年度少連偵字第82號)，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、黃啟寧、 邱冠倫 、 鄭亦翔 (以上2人業經臺灣苗栗地方法院〈下稱苗栗地院〉各判處應執行有期徒刑7年10月、7年4月均確定)及鄭亦翔之女友即少年黃○鈞(民國00年0月生，真實姓名、年籍詳卷，由苗栗地院少年法庭另行審理)，意圖為自己不法所有，基於共同強盜之犯意聯絡，結夥3人以上，於106年9月16日凌晨0時許，自苗栗縣○○鎮○○路「○○○」社區出發，分乘2部機車，由邱冠倫騎乘車牌號碼000-0000號機車搭載黃啟寧，鄭亦翔騎用牌照000-0000號機車搭載黃○鈞，先於同日凌晨1時許○○○鎮○○路、仁愛路口某便利商店，由黃啟寧入內以其所有之金錢購買口罩數個，其中2個用以遮掩機車車牌，餘則4人各配戴1個以掩人耳目，再前往附近尋覓落單之外籍移工，伺機犯案。至同日凌晨1時15分許，黃啟寧等人騎乘機車行至該鎮頂埔國小附近，見菲律賓籍JumamoyJessaminMonteDeRamos(下稱J女)獨自1人，即承上述結夥強盜之共同犯意聯絡，逼近J女，由黃啟寧持鄭亦翔事先提供之BB槍(未扣案，無證據證明具殺傷力)指向J女，並對J女說：MONEY、MONEY，脅迫J女交出財物，邱冠倫、鄭亦翔、黃○鈞則在旁助勢，J女見黃啟寧等人持槍，人數又多，雖不能抗拒，但身上並無財物，向黃啟寧等人揮手表示沒有MONEY後，黃啟寧等人即離去而未得手。
惟其等繼續尋找作案目標，於同日凌晨1時40分許○○○鎮○○路某便利商店附近，見菲律賓籍DelMundoLeslie(下稱L女)獨自1人，即另基於結夥強盜之共同犯意聯絡，逼近L女，由黃啟寧持上開BB槍指向L女，對L女說MONEY、MONEY、給我錢，脅迫L女交出財物，L女回答沒有錢，邱冠倫即手指L女，並比劃自己脖子，脅迫L女將配戴之項鍊交出，鄭亦翔、黃○鈞2人也在旁助勢，L女見邱冠倫等人持槍逼近，且人多勢眾，不能抗拒，不得已取下配戴之項鍊交給邱冠倫。嗣警方據報，調閱案發現場附近監視錄影畫面，先循線查獲鄭亦翔、黃○鈞，並扣得黃啟寧所有交給鄭亦翔供2次犯案使用之口罩3個，再根據鄭亦翔所述，陸續查獲邱冠倫、黃啟寧，及從邱冠倫處扣得黃啟寧等人結夥強盜所得之項鍊1條(已發還L女)，始查悉上情。
二、案經苗栗縣警察局竹南分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
(一)刑事訴訟法為保障被告反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。同法第159條之1至第159條之4則為傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，該法第159條之5定有明文。再本條之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，則不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據(最高法院104年度第3次刑事庭會議決議、104年度臺上字第2093號判決意旨參照)。本案被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，在下列判決理由中引為證據者，均經檢察官、上訴人即被告黃啟寧及辯護人於審判程序同意作為證據，本院審酌各該陳述作成時之情況，也認為適當，且於審理期日踐行調查證據程序。依刑事訴訟法第159條之5所定，即有證據能力。
(二)刑事訴訟法第159條第1項所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定(最高法院97年度台上字第3854號判決意旨參照)。本判決所引用非供述證據部分，與犯罪事實具有關聯性，均係執法人員依法取得，並無不得作為證據之事由，且已踐行證據之調查程序，亦有證據能力。
(三)下列理由中所載被告自白之陳述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，迄本案言詞辯論終結前，被告及辯護人亦無提出違法取供或其他不可信之抗辯，足認乃被告自由意志所為，復參核其他證據資料，可信與事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項，即得為證據。
二、本院認定被告黃啟寧前揭犯罪事實所憑證據及理由：
(一)訊據被告雖不爭執與邱冠倫等共4人持鄭亦翔所提供不具殺傷力之BB槍，向J女、L女要脅交付金錢，然矢口否認上開強盜之犯行，辯稱他沒有想要搶被害人，對J女所犯部分，是邱冠倫去搶的，當初他曾對邱冠倫說不要搶；關於L女部分，他雖然有拿BB槍，但沒有要L女將項鍊交出來云云。辯護人則為被告辯護略以：被告先後對J女、L女所為，應非基於強盜之犯意，而係恐嚇取財之行為。
(二)經查：
1.前揭犯罪事實業據被告黃啟寧與同案被告邱冠倫、鄭亦翔於警詢、檢察官訊問時，分別供明在卷(見106年度少連偵字第56號卷〈下稱第56號偵查卷〉第18至47頁、第133至140頁)，並於原審行準備程序及審理時坦承認罪(見原審卷第92、
95、349、422頁)；核與證人即被害人J女、L女於警詢與偵查中所證述情節相符(見第56號偵查卷第61至67頁、第122至125頁、第154至156頁)；且有少年黃○鈞於警詢、偵查中所陳述犯案之過程可予核實(見第56號偵查卷第48至60頁、第129至130頁)。此外，尚有指認犯罪嫌疑人紀錄表、自願受搜索同意書(鄭亦翔所出具)、苗栗縣警察局竹南分局大同派出所搜索筆錄與扣押物品目錄表(對鄭亦翔、邱冠倫所為部分)、贓物認領保管單(項鍊1條已由被害人L女領回)、便利超商交易明細1紙(購買平面型醫用口罩)、監視錄影翻拍照片9張、現場及通訊軟體對話訊息翻拍、扣案物品等照片13張、車輛詳細資料報表(000-0000號，車主為鄭亦翔；000-0000號，車主為邱冠倫)、被害人J女指認照片及地圖、同案少年黃○鈞繪製案發時遇到被害人之相對位置圖、被害人L女繪製案發時與兩輛機車之相對位置圖、被害人J女所繪製案發時與被告等人之相對位置圖等證據資料在卷可參(見第56號偵查卷第68至69頁、第74頁、第75至88頁、第90頁、第91頁、第92至96頁、第96至103頁、第105至106頁、第126至127頁、第131至132頁、第157頁、第158頁)，並有被告黃啟寧所有、交給鄭亦翔供上開2次犯案使用之口罩3個扣案足憑(見第56號偵查卷第173頁)。
2.被告黃啟寧雖於本院審理時矢口否認上開犯行，而辯解如前述。惟同案被告鄭亦翔在本院具結證稱：邱冠倫提議出去找尋外籍移工犯案後，他有跟被告黃啟寧及邱冠倫在「○○○」社區之中庭討論打劫外籍移工的事情，並將BB槍交給黃啟寧，後來黃啟寧確實對第1個女外籍移工(即J女)說錢交出來，他不記得當時有人去阻止邱冠倫；關於第2個女外籍移工(即L女)，他看到黃啟寧的手對L女一直比、一直比，黃啟寧並沒有為了拿L女項鍊的事情與邱冠倫有何爭執；另他先前於警詢、檢察官訊問時，均據實陳述，並無虛偽等語(見本院卷第43至46頁)，核與鄭亦翔前於警詢、偵查及原審等各訴訟階段所為陳述，大致相符，尚無瑕疵可指；而依共犯鄭亦翔所為證詞，更加證明被告黃啟寧確有分別加害J女、L女之行為無誤。此外，復查無其他適合事證可支持被告上述否認犯行之辯解，故無從為其有利判斷。
3.被害人J女於警詢、偵查中證稱：他們當時拿槍威脅我跟我要錢，我非常害怕，我不確定他們拿的槍是真槍或假槍，但我覺得是真的，我會害怕，臺灣應該不會那麼好拿到槍等語(見第56號偵查卷第123、156頁）。被害人L女於警詢、偵查中亦證稱：他們當時拿槍指著我，我心裡非常害怕，是黑色的手槍，我覺得應該是真槍，我擔心有生命危險，就按照他們的指示，將項鍊交給他們等語(見第56號偵查卷第62、155頁)。查本件案發時值凌晨深夜，視線不佳，2名落單之被害人突遭被告黃啟寧等4人持槍逼近，縱所持以犯案之BB槍不具殺傷力，但人單勢孤，又無從辨明槍枝之真假，此時遭威脅交付財物，以為是真槍，內心相當恐懼，擔心自身性命之安危，面對此種情狀，客觀持平而言，當時2位女外籍移工顯均已無法抗拒，致除J女並無財物可交付外，L女即不得不將配載之項鍊取下交給被告黃啟寧等人，故被害人J女、L女所言證詞均足參採。換言之，被告黃啟寧等人所為脅迫之手段，完全壓抑2位被害人之意思自由，客觀上已達至其等不能抗拒之程度；故辯護人為被告黃啟寧辯稱其行為應僅係恐嚇取財等語，本院未予參採。
4.被告黃啟寧尚聲請本院傳喚邱冠倫作證，以證明其前開否認本案犯行所為辯解屬實可採。惟邱冠倫經本院合法傳喚均無到庭，且囑託警方拘提無著等情，有本院送達證書、苗栗縣警察局頭份分局函覆之報告書及查捕逃犯作業查詢報表等在卷可查(見本院卷第35、78、81至85頁)，已不能調查，則被告黃啟寧此部分聲請調查之證據，即無調查之必要。
5.綜合前述，被告黃啟寧先對J女結夥強盜未遂，另對L女結夥強盜項鍊1條得手等犯行，已事證明確，應依法論科。
三、論罪適用法律部分：
(一)強盜罪所施用之強暴、脅迫手段，祇須足以壓抑被害人之抗拒，使其喪失意思自由為已足，縱令被害人實際無抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響。另是否已達不能抗拒程度，除應考量行為人所實行之不法手段是否足以抑制通常人之抗拒，使之喪失自由意思外，並應就被害人之年齡、性別、性格、體能及當時所處環境等因素，加以客觀之考察，以為判別標準(最高法院106年度台上字第716號判決意旨參照)；攜帶假手槍，冒充真槍以威脅事主，奪取財物，已達於使人不能抗拒之程度，應成立強盜罪(最高法院26年滬上字第9號判例意旨參照)。查被告黃啟寧夥同邱冠倫、鄭亦翔、少年黃○鈞等人，先後均持不具殺傷力之同一把BB槍，脅迫J女、L女交出財物，使2位被害人均不能抗拒，對J女未取得財物，L女則交付項鍊1條等事實，業經查明如前述；故核其就被害人J女部分所為，係犯刑法第330條第2項、第1項之結夥3人以上強盜未遂罪；對被害人L女所為，則係犯同法第330條第1項之結夥3人以上強盜罪。被告黃啟寧持以強盜之BB槍1把並未扣案，材質、構造與功能均不明，且被告黃啟寧、共犯鄭亦翔分別皆供稱為塑膠材質(見第56號偵查卷第136頁背面，原審卷第423頁)，依目前存卷可考之所有訴訟資料，無從遽認具有殺傷力，故不能論斷被告黃啟寧乃攜帶兇器違犯本件強盜罪，附予敘明。
(二)被告黃啟寧與邱冠倫、鄭亦翔、少年黃○鈞等人間，就前開2次強盜行為，均有犯意聯絡、行為分擔，皆為共同正犯。
(三)被告與邱冠倫等人形成結夥強盜之犯意後，外出尋找作案目標，而於不同之時間、地點先後對J女、L女分別犯案，犯意各別、行為互殊，就前揭2次所犯，應分論併罰。
(四)關於對被害人J女所犯部分，因未實際取得財物，為未遂犯，得依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。
(五)刑法第19條第1、2項固明定：「行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑。」惟行為人之精神狀態究竟如何，事實審法院非不得視個案情節，綜合其當時各種言行表徵，就顯然未達此程度之精神狀態者，逕行判斷，並非概須送請醫學專家鑑定，始得據為審斷之基礎（最高法院96年度台上字第6992號判決要旨參照）。又未達精神疾病程度之人格違常者，並無認知、辨識能力之障礙，對自我行為之衝動控制能力縱然稍嫌不足，但仍具有正常之主動性，非必然衍生犯罪行為，而僅屬人格特質表徵之一端，其既尚未達於影響日常生活之病態程度，即無上開規定所指辨識能力較諸常人顯著減低之情事。否則個性暴躁易怒之人，動輒加害他人，反社會性強，卻得執此獲邀減刑寬典，不符現代刑罰注重適切發揮嚇阻犯罪、回復社會對於法規範之信賴，與維護社會秩序之一般預防功能。查被告黃啟寧雖曾在財團法人為恭紀念醫院就醫，經診為「注意力不足過動症，混合型」，有該院函覆之病歷影本、門診醫囑單等在卷可參(見原審卷第163至205頁)；並經國軍桃園總醫院附設民眾診療服務處診斷為「性格異常」，有該院出具之診斷證明書可知(見原審卷第329至335頁)；又於本院審理時提出陸軍步兵第206旅驗退令、新兵停止訓練人員名單、驗退證明書、醫院驗退複檢紀錄表等各1件，謂其對他人言詞敏感、易衝動攻擊、易怒、人際關係不佳、無法符合社會規範和期許，診斷為性格異常(見本院卷第54至57頁)。然被告黃啟寧於前開2次犯案時縱存有上述性格異常，卻未見已構成刑法第19條所定之精神障礙或辨識能力顯著減低之具體情事，觀其前後犯案過程，2位被害人並未以任何言行挑釁被告黃啟寧等人，致其敏感、易怒、易衝動而發出攻擊；況被告黃啟寧猶知於行前先購買口罩數個，以遮掩車牌及與共犯均配戴以掩人耳目，且鎖定夜晚孤身在外之女性外籍移工，持BB槍脅迫被害人交付財物，以易於達成犯罪目的；尤其被告黃啟寧於歷次警詢、檢察官訊問、原審及本院審理等各階段訴訟過程，均能適切回應所被詢(訊)問有關前述犯行之種種問題，不論是對週遭環境或法令之認知、違法與否之判斷，都與常人無異。從而，被告黃啟寧雖具上開特殊之人格表徵，但就本件2次結夥強盜之犯行，著實未見其精神方面有何障礙或缺陷，以致不能辨識其強盜之行為違法，或無法按照自己之辨識作出行為，或上述辨識與判斷能力有何顯著減低之情況，自無可按刑法第19條減輕其刑，且既可斷定被告黃啟寧具有完整之責任能力，也就不需送請醫療機構施以鑑定。
(六)刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀(包括第57條所列舉之10款事項)，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由(即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等)，以為判斷(最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照)。且按刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，同法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」及第74條所定之緩刑制度，均旨在避免嚴刑峻罰，法內存仁，俾審判法官得確實斟酌個案具體情形，妥適裁量，務期裁判結果，臻致合情、合理、合法之理想(最高法院102年度台上字第3046號判決意旨參照)。關於被告黃啟寧對於被害人L女所犯部分，並未實施暴力行為或侵犯L女造成其身體傷害，強盜所得之項鍊1條，亦經警方發還被害人，且該條項鍊價值約新臺幣(下同)300元，已為被害人L女敘明在卷(見第56號偵查卷第62頁)；又被告黃啟寧年紀尚輕，國中畢業之教育程度，學歷不高，加上前述之性格異常，容易思慮不週；惟其仍知積極與被害人L女達成和解，履行賠償完畢，此有苗栗地院調解紀錄表、華南商業銀行活期儲蓄存款存摺影本、郵政跨行匯款申請書影本等各存卷可明(見原審卷第143、379至第383頁)。事經綜合上述所有一切情狀加以考量後，可見被告黃啟寧對L女所犯者，縱科以刑法第330條第1項加重強盜罪之最輕法定本刑有期徒刑7年，仍嫌過重，客觀上勢將引起一般同情，而認情輕法重，可予憫恕，自得依刑法第59條所定，酌量減輕其刑。至其另對J女所犯部分，為未遂犯，得依刑法第25條第2項之規定減輕其刑，而於減輕後，已無情輕法重、堪予憫恕之情形，即未可再援用刑法第59條遞減其刑。
(七)沒收部分：
1.扣案口罩3個乃被告黃啟寧至苗栗縣○○鎮○○路、仁愛路口某便利商店內，由被告黃啟寧付費購買而供2次結夥強盜之用，此業據鄭亦翔與邱冠倫於警詢及被告黃啟寧於原審分別供述明確(見106年度少連偵字第82號卷第43、53頁，原審卷第351至352頁)，互核相符，自得依刑法第38條第2項前段規定，於被告黃啟寧所犯2件結夥強盜罪，均宣告沒收。
2.其餘未扣案之口罩、用以脅迫2位被害人之BB槍1把，雖亦屬犯罪所用工具，惟均已丟棄，警方曾帶同被告黃啟寧查找BB槍，也未尋獲(見原審卷第350頁)，且依被告黃啟寧、共犯鄭亦翔所述，該BB槍於一般店面即可購得，價值約2、3百元(見第56號偵查卷第136頁背面，原審卷第422至423頁)。沒收犯罪工具乃為預防、遏止犯罪，既未扣案之口罩、BB槍均已被丟棄不知下落，事實上難再持以犯罪，堅欲沒收又無從執行，則基於訴訟經濟，宣告此部分沒收即顯然欠缺刑法上之重要性，自得不諭知沒收。
3.被告黃啟寧對L女強盜所得項鍊1條，已實際合法發還被害人，有贓物認領保管單1紙可憑(見第56號偵查卷第90頁），應依刑法第38條之1第5項規定，不宣告沒收。
四、駁回被告上訴之理由：
(一)原判決以被告黃啟寧先後對被害人J女、L女各犯結夥強盜未遂、結夥強盜等罪，均事證明確，而適用刑事訴訟法第299條第1項前段、刑法第28條、第330條第1項、第2項、第25條第2項、第59條、第51條第5款、第38條第2項前段等規定，審酌被告黃啟寧正年輕力壯，竟圖不勞而獲，漠視法律秩序，嚴重危害社會治安，於警詢、原審坦承犯行，及其為國中畢業之智識程度，前職板模工，家中尚有祖父與身心障礙之祖母須其扶養，強盜所得財物價值非高、已發還被害人，復已與被害人達成和解、履行賠償完畢等一切情狀，而就其所犯結夥強盜未遂罪判處有期徒刑3年8月，對於被害人L女所犯部分以犯罪情狀顯可憫恕，而酌減其刑後，量處有期徒刑4年8月，定應執行有期徒刑7年6月，及在所宣告之2罪刑項下，均諭知扣案口罩3個沒收，核其認事、用法合於一般客觀存在之經驗法則、論理法則及證據法則，所為量刑暨定執行刑，亦無違背比例原則、平等原則、罪刑相當原則，而無失出或濫用裁量之情事，自應予維持。
(二)被告黃啟寧雖上訴直指原審量刑過重，理由不備，並於本院審理時提出其祖母之身心障礙證明、祖父與祖母在財團法人為恭紀念醫院之病歷及診斷證明書等影本(見本院卷第58至72頁)，請本院再斟酌其上開生活狀況，而改判較輕之刑。
惟原判決於量刑部分已詳為斟酌其犯罪之一切情狀，並特別注意刑法第57條各款所列事項，而充分說明其量刑依據有如前述，就被告於本院所提出祖父母罹病、需被告扶養乙節，也予斟酌在內，被告徒以己見指摘原審量刑過重，顯不足取。被告上訴理由另指原審就其對被害人J女所犯結夥強盜未遂部分，未適用刑法第59條酌減，也有不當云云；然原判決已說明對J女所犯為未遂犯，依刑法第25條第2項減輕其刑後，並無情輕法重、情堪憫恕之問題，殊無再援用刑法第59條規定遞減其刑之餘地，且核其此部分認定，並無違誤。
五、綜上所述，原審對被告黃啟寧所為判決，經查合法適當，被告黃啟寧上訴指原判決量刑過重、未適用刑法第59條就其結夥強盜未遂部分再予酌減，及於本院審理時矢口否認上開犯行等各節，均無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊岳都提起公訴，檢察官林綉惠到庭執行職務。
中華民國107年10月23日
刑事第一庭審判長法官江德千
法官簡源希法官莊深淵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃美珍中華民國107年10月23日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。