裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院107年原交上易字第9號刑事判決
裁判日期：民國107年04月17日
裁判案由：公共危險
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決107年度原交上易字第9號上訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告林鈺鳳上列上訴人因被告公共危險案件，不服臺灣花蓮地方法院中華民國107年2月7日第一審判決（106年度玉原交易更一字第1號；起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署106年度偵字第555號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、刑事訴訟法第361條第2項法律見解分析：
（一）按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。上訴書狀應敘述具體理由。第二審法院認為上訴書狀未敘述理由，應以判決駁回之，刑事訴訟法第361條第1項、第2項、第367條前段定有明文。亦即不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並敘述具體理由，為上訴必備之程式。倘其上訴書狀已敘述理由，但所敘述者非屬具體理由，仍屬不符上訴之法定程式，由第二審法院以其上訴不合法律上程式，判決駁回，不生定期命補正之問題。此觀刑事訴訟法第350條第1項、第361條、第362條前段及第367條前段之規定自明。
（二）次按「刑事訴訟法第三百六十一條第一項、第二項規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由。就修法過程以觀，原草案為：『依前項規定提起上訴者，其上訴書狀應敘述理由，並引用卷內訴訟資料，具體指摘原審判決不當或違法之事實。其以新事實或新證據為上訴理由者，應具體記載足以影響判決結果之理由。』嗣經修正通過僅保留『上訴書狀應敘述具體理由』之文字，其餘則刪除，稽其立法目的僅在避免「空白上訴」，故所稱『具體理由』，並不以其書狀應引用卷內訴訟資料，具體指摘原審判決不當或違法之事實，亦不以於以新事實或新證據為上訴理由時，應具體記載足以影響判決結果之情形為必要。但上訴之目的，既在請求第二審法院撤銷或變更第一審之判決，所稱『具體』，當係抽象、空泛之反面，若僅泛言原判決認事用法不當、採證違法或判決不公、量刑過重等空詞，而無實際論述內容，即無具體可言。從而，上開法條規定上訴應敘述具體理由，係指須就不服判決之理由為具體之敘述而非空泛之指摘而言。倘上訴理由就其所主張第一審判決有違法或不當之情形，已舉出該案相關之具體事由足為其理由之所憑，即不能認係徒托空言或漫事指摘；縱其所舉理由經調查結果並非可採，要屬上訴有無理由之範疇，究不能遽謂未敘述具體理由。」（最高法院106年7月4日106年度第8次刑事庭會議決議、107年度臺上字第339號判決意旨參照）。亦即所謂不服第一審判決之具體理由，雖不以依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證、認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由為必要，但如僅泛言原判決認事錯誤、用法不當、量刑失衡，卻無實際的論述內容，仍難謂適合，不能准許（最高法院107年度臺上字第582號判決意旨參照）。倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未指出具體事由及其所憑，皆難謂係具體理由，據此所提起上訴，顯與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的不相契合，自難准許（最高法院107年度臺上字第379號、106年度臺上字第3502號判決意旨參照）。
（三）最高法院106年度臺上字第162號、第1764號判決復進一步認「憲法第16條所定人民訴訟權之保障，就規範目的而言，應合乎有效的權利保障及有效的權利救濟之要求，在權利救濟的司法制度設計上，其應循之審級制度及相關程序，立法機關雖得衡量訴訟性質以法律為合理之規定，惟參之已具內國法性質之公民與政治權利國際公約（下稱公政公約）第14條第5項揭櫫：『經判定犯罪者，有權聲請上級法院依法覆判其有罪判決及所科刑罰。』及公政公約第32號一般性意見第48段之論述，公約所指由上級審法院覆判有罪判決的權利，係指締約國有義務根據充分證據和法律進行實質性覆判，倘僅限於覆判為有罪判決的形式，而不考量事實情況，並不符合本項義務之要求。可見，有罪判決之刑事被告除非係可歸責於自己之事由致喪失上訴權（例如遲誤上訴期間），或如刑事訴訟法第455條之1第2項、第455條之10第1項前段，有關簡易程序或協商程序所設不得上訴之規定，係以非重罪且被告無爭執之案件為適用對象，並以被告自由意願及協商合意為其基礎，事先已使被告充分了解，即使第一審法院判決即是終審，仍無損其正當權益，與公政公約第14條第5項規定無違外，否則原則上應受一次實質有效上訴救濟機會之訴訟權保障，乃國際公約所認定之最低人權標準，同時係刑事審判中對刑事被告最低限度之保障，具有普世價值，亦屬我國國際法上之義務。」前開最高法院一致之見解，係俾落實公政公約實質有效保障刑事被告上訴權之意旨。
二、檢察官上訴意旨略以：依民國102年5月31日修正刑法第185條之3之立法理由，可知刑法第185條之3不能安全駕駛罪原則上均屬「抽象危險犯」，只有在行為人未接受酒精濃度測試或測試後酒精濃度未達
0.25mg/l時，始例外成為「具體危險犯」，尚須有其他客觀情事認為確實不能安全駕駛之構成要件。本案屬刑法第185條之3第1項第3款之服用「毒品」情形，並非屬同條項第2款「酒類或其他相類之物」情形，故本法既非屬上揭例外情形，自應屬立法理由之原則狀況，亦即為「抽象危險犯」。原審判決認定被告無罪，顯有謬誤等語。
三、犯罪之分類：按法律是人類文明的產物，為維持社會秩序而制定，但人類生活型態各式各樣，為靈活適應，故法律規定有原則、有例外。而法律所定構成犯罪的行為，依其觀察角度，學理上有不同的分類，例如行為犯（或稱舉動犯、形式犯）、結果犯（或稱實質犯）；危險犯、實害犯（或稱侵害犯）；作為犯、不作為犯；自然犯、法定犯；即時犯（或即成犯）、繼續犯、狀態犯；目的犯、傾向犯、表現犯；結合犯、結果加重犯…等等，因切入點不同，所以不同的分類彼此間，並不一定互相排斥，例如殺人罪是結果犯，也是實害犯，可以是作為犯，也可以是不作為犯；偽造文書罪是結果犯，卻是危險犯，但祇能是作為犯，不會是不作為犯。其中，危險犯又分為抽象危險犯和具體危險犯二種，但無論如何，均不同於實害犯，乃就法益侵害程度而作區別（最高法院106年度臺上字第2658號判決意旨參照）。
四、實害犯與危險犯之區別：刑事法所定犯罪型態，其以對於法益為直接現實之侵害為犯罪構成要件之內容者，為實害犯；其犯罪構成要件之內容，祇以法益有受侵害之危險性者，則為危險犯，並因危險程度分為「具體危險犯（必須發生具體之危險始成罪）」與「抽象危險犯（該行為當然具有侵害法益之危險性，不以發生具體危險或實害為必要」）（最高法院104年度臺上字第2744號判決意旨參照）。亦即刑事法上所謂「危險犯」與「實害犯」（即結果犯）乃相對應之概念，前者（即危險犯）係以對法益發生侵害的危險，作為處罰之根據，祇要行為對法益具有侵害之危險性存在，即成立犯罪。而後者（即實害犯或結果犯）則以對法益之實際侵害，作為處罰之根據，必須行為已經實際發生侵害法益之結果，始能構成犯罪（最高法院102年度臺上字第4465號、98年度臺上字第4322號判決意旨參照）。換言之，實害犯，係指法益業已現實地被侵害，例如殺人、強盜，外觀上侵損法益，至為明顯；危險犯，則指行為符合了犯罪的構成要件，致法益受有侵害的危險存在，但不以實際發生現實侵害為必要（最高法院106年度臺上字第2658號判決意旨參照）。
五、危險犯之創設概念：刑法上「危險犯」之概念，係因傳統刑法領域以「實害」為中心之法益保護思想，已無法應對目前社會發展形態之需求，因此如何防患於未然，提早保護法益之安全，甚至事先遏止犯罪行為之發生，都必須有合理之依據及規則。立法者即在刑法中利用「危險概念」創設危險犯之犯罪類型，希望透過立法方式，將其基於生活經驗中之大量觀察，針對某些對於特定之保護法益帶有危險性，且受害人範圍又不確定之犯罪行為，在實害結果發生前，提前加以處罰，以達預防犯罪之目的。尤其在當今風險社會裡，刑法已不再耐心等待社會出現損害之結果，而是著重行為非價之判斷，以刑罰制裁帶有社會風險之行為，使得刑法最後手段之規範邏輯被迫重新調整，不再僅以處罰實害結果及保護個人法益論斷危險行為（最高法院105年度臺上字第3433號判決意旨參照）。
六、抽象危險犯及具體危險犯之辨明：刑事法就「危險犯」之規定，有「具體危險犯」與「抽象危險犯」之分，兩者之含義及判斷標準均異。「具體危險犯」中之具體危險，使法益侵害之可能具體地達到現實化之程度，此種危險屬於構成要件之內容，需行為具有發生侵害結果之可能性（危險之結果），始足當之。因屬於構成要件事實，具體危險是否存在，需要加以證明與確認，不能以某種程度的假定或抽象為已足，對具體危險之證明和判斷，事實審法院應以行為當時之各種具體情況以及已經判明的因果關係為根據，用以認定行為是否具有發生侵害法益的可能性。是具體危險犯中之具體危險，是「作為結果的危險」，學理上稱為「司法認定之危險」。一般而言，具體危險犯在刑法分則中以諸如「危害公共安全」、「足以發生……危險」、「引起……危險」等字樣明示之。而「抽象危險犯」是指行為本身含有侵害法益之可能性而被禁止之態樣，重視行為本身之危險性。此種抽象危險不屬於構成要件之內容，只要認定事先預定之某種行為具有可罰的實質違法根據（如有害於公共安全），不問事實上是否果發生危險，凡一有該行為，罪即成立，亦即只要證明行為存在，而危險不是想像的或臆斷的（迷信犯），即可認有抽象危險，該當構成要件的行為具備可罰的實質違法性。乃立法者所擬制或立法上推定的危險，其危險及程度是立法者之判斷。抽象的危險在重視行為本身的危險性，是抽象危險犯中之抽象危險，是「行為的危險」，學理上稱為「立法上推定之危險」。雖抽象危險是立法上推定之危險，但對抽象危險是否存在之判斷仍有必要，即以行為本身之一般情況或一般之社會生活經驗為根據，判斷行為是否存在抽象的危險（具有發生侵害結果的危險），始能確定有無立法者推定之危險（最高法院102年度臺上字第3977號、97年度臺上字第731號判決意旨參照）。亦即危險犯提前禁制，係依憑社會生活經驗作基礎，由立法者擬制其危險存在者，屬抽象危險犯，例如對於現供人居住使用之住宅放火罪；至於委諸司法認定其危險存在者，屬具體危險犯，例如偽造公、私文書罪，通常於法律條文中會有「足以生損害於…」的要件表現（最高法院106年度臺上字第2658號判決意旨參照）。換言之，鑑於構成要件所必要之危險程度不同，危險犯可區分為「抽象危險犯」及「具體危險犯」，前者是法律擬制將具有高度危險之行為，在實行符合犯罪構成要件所描述之事實時，即足認有抽象之危險存在，無待法官就具體個案逐一審查認定；後者則是立法者將危險狀態作為構成要件要素，規定在刑法條款中，需要法官就具體案情加以審查有無「致生公共危險」之情形。惟無論何種危險犯，均不以現實發生侵害結果為要件，故僅具侵害法益之意欲，而著手實行危害行為，而符合構成要件所預定之危險或致生侵害一定法益之危險者，即應認其犯罪已成立（最高法院105年度臺上字第3433號判決意旨參照）。
七、公共危險罪章中之罪有屬「抽象危險犯」，亦有屬「具體危險犯」：
公共危險行為，若因標的物特殊，刑法若干條文規定其行為之自體有礙於公眾生活之安全，一經有此行為，即不能謂無危險，至其實際上引起具體危險之狀態如何，不復以之為犯罪構成要件者，即為通稱之抽象危險犯。至於法律規定尚須以「致生公共危險」始成立犯罪者，即為通稱之具體危險犯，現在已發生實害者，固屬具體危險，然具體危險並不完全以現在已發生實害為必要，如行為後客觀上已處於隨時有發生危險之狀態，雖實害尚未發生，亦難謂非為具體危險。如盜取道釘、損壞鐵軌，使火車有往來危險之狀態，不以實際發生傾覆為必要，即其適例（最高法院85年度臺上字第3776號判決意旨參照）。刑法第173條第1項之放火罪，屬抽象危險犯，其犯罪客體，為現供人使用之住宅或現有人所在之建築物、礦坑、火車、電車或其他供水陸空公眾運輸之舟車或航空機（最高法院105年度臺上字第3433號判決意旨參照）。刑法第184條第1項、第185條第1項公共危險罪，則均係以「致生往來之危險」為其客觀構成要件，屬「具體危險犯」而非「抽象危險犯」，故就是否該當本罪需有積極之事證，證明具體危險之事實，而非僅以籠統之抽象危險理論，即可以該罪相繩（最高法院102年度臺上字第3977號、97年度臺上字第731號判決意旨參照）。
八、歸納上開見解可知，危險犯乃是透過立法方式，將生活經驗中對於特定法益帶有危險性，且受害人範圍不確定之行為，在實害結果發生前，提前加以處罰之犯罪類型。從而不以對於法益為直接現實之侵害為犯罪構成要件之內容，而係以法益有受侵害之危險性為其犯罪構成要件。而危險犯又可分為「抽象危險犯」及「具體危險犯」，「抽象危險犯」係依憑社會生活經驗作基礎，由立法者擬制將對於法益侵害具有高度危險之行為，在實行符合犯罪構成要件所描述之事實時，即足認有抽象之危險存在，無待法官就具體個案逐一審查認定，毋庸具體判斷是否具有現實上之危險。而「具體危險犯」則是立法者將對於法益侵害的危險作為構成要件要素，規定在刑法條款中，具體危險是否存在，需要法官就具體案情官就具體個案逐一審查認定，而非基於假定或抽象之危險即為已足，從而在構成要件層次，除必須合致足以使特定法益受侵害危險性之「行為」要素外，尚必須合致「具體危險」要素。又「危險犯」係以對於特定法益侵害帶有危險性而非以對法益實際侵害為其重要特徵，則在判斷具體犯罪為實害犯或危險犯時，自然應先辨明該特定犯罪所保護之法益為何，係對於法益直接造成侵害為要件或只要對於法益侵害之危險性為已足。倘為危險犯，則以只要合致立法者擬制足使法益受侵害之危險行為構成要件要素，即可成立犯罪，還是除足使法益受侵害之危險行為之構成要件要素外，尚必需在個案上認定發生具體之危險，作為區別「抽象危險犯」與「具體危險犯」之標準。
九、刑法第185條之3第1項各款之罪均屬「抽象危險犯」，毋庸具體認定是否產生交通危險即可成立本罪；而該條項第2款、第3款「致不能安全駕駛」係屬構成要件要素，必須合致後，始符合立法者所擬制之交通危險行為要件：
（一）法律依據：按「駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科二十萬元以下罰金：一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。」刑法第185條之3第1項定有明文。
（二）立法理由及保護法益：
1、本罪係於88年4月21日增訂，原規定「服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處一年以下有期徒刑、拘役或三萬元以下罰金。」立法理由係以「一本條新增。二為維護交通安全，增設服用酒類或其他相類之物過量致意識模糊駕駛交通工具之處罰規定，以防止交通事故之發生。」。嗣該罪雖分別於97年1月2日及100年11月30日2度修正，然僅提高法定刑度，而就構成要件部分並未修正。
2、依前開條文立法理由及條文體系結構，可知立法者乃是為維護交通安全始增設此處罰規定，又參酌本罪係列在公共危險罪章，並以刑法第185條妨害公眾往來安全罪為其原型，則本罪所保護之法益應係交通領域中之公共安全。而依本條規範結構觀察，亦不以實際上發生交通事故，對於用路人之生命、身體、財產等法益實際造成損害為要件，而是只要達到對於交通安全產生危險即為已足，並由立法者擬制以服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，「不能安全駕駛」動力交通工具作為其危險行為，只要合致「不能安全駕駛」之構成要件要素，即推定對於交通之公共安全造成危險，不以發生具體危險為必要，自應屬「抽象危險犯」。
3、實務見解亦認為刑法第185條之3規定所謂「不能安全駕駛」，為抽象危險犯，只要行為人有不能安全駕駛之情形而駕駛動力交通工具即足成立，並不以發生具體危險為必要（最高法院101年度臺上字第6211號判決意旨參照）。並認刑法第185條之3所規定之不能安全駕駛罪，係以「服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者」為構成要件。依其立法理由之說明，乃「為維護交通安全，增設服用酒類或其他相類之物過量致意識模糊駕駛交通工具之處罰規定，以防止交通事故之發生」。故該罪以「不能安全駕駛」為構成要件之一，惟行為人是否因服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，而有「不能安全駕駛」情形，應依證據證明之。警察機關於取締酒後駕駛時，通常固以呼氣後酒精濃度數值之高低，作為判斷能否安全駕駛之參考，但該酒測數值之高低，僅是證明能否安全駕駛之證據方法之一，並非絕對且唯一之證據，更與該罪為抽象危險犯或具體危險犯，分屬不同之兩事（最高法院98年度臺非字第15號判決意旨參照）。從而「不能安全駕駛」乃屬構成要件之一，而非具體危險。
（三）102年6月11日之修正及其理由：
1、刑法第185條之3第1項於102年6月11日修正為現行法之規定，即「駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科二十萬元以下罰金：一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。」。
2、依該條項102年6月11日修正理由係以：「一、不能安全駕駛罪係屬抽象危險犯，不以發生具體危險為必要。爰修正原條文第一項，增訂酒精濃度標準值，以此作為認定『不能安全駕駛』之判斷標準，以有效遏阻酒醉駕車事件發生。二、至於行為人未接受酒精濃度測試或測試後酒精濃度未達前揭標準，惟有其他客觀情事認為確實不能安全駕駛動力交通工具時，仍構成本罪，爰增訂第二款。」。
3、由前開修法意旨，立法者明確認不能安全駕駛罪係屬抽象危險犯，不以發生具體危險為必要。而酒精濃度標準值，乃是作為認定「不能安全駕駛」此危險行為構成要件之判斷標準，若吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克或血液中酒精濃度達百分之0.05以上，即認定符合不能安全駕駛之要件，並進而成立犯罪，仍不以是否發生具體之交通危險為必要。而在同條項第2款、第3款，即第1款酒精濃度以外其他情事足認服用酒類或其他相類之物，及服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物之情形，則仍如舊法以「不能安全駕駛」為構成要件之一，應依證據證明有「不能安全駕駛」情形，始推定有交通危險，而成立本罪。從而刑法第185條之3第1項各款之情形均屬「抽象危險犯」，只是該條項第1款乃是以具體酒精濃度值逕認符合不能安全駕駛之構成要件，而其餘2款則仍須依證據具體認定是否達成不能安全駕駛之程度，非認修法後，第2款或第3款成為「具體危險犯」，倘若為具體危險犯，結構上應以「致生公共危險」為其要件。
4、102年6月11日修法後，實務見解仍認為：「刑法第一百八十五條之三第二項服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛，駕駛動力交通工具而致人於死，所謂『不能安全駕駛』，係『抽象危險犯』，不以發生具體危險為必要。原判決係依憑上訴人於原審之自白，證人黃○○於警詢、偵查及第一審審理時之證述，以及卷附報案紀錄單、道路交通事故當事人登記聯單、道路交通事故現場圖、道路交通事故調查報告表(一)(二)、車損、現場及監視錄影翻拍照片、指認犯罪嫌疑人紀錄表、車輛詳細資料報表、現場勘察報告、鑑定書、刑事案件證物採驗紀錄表、處理車禍相驗案件初步調查暨報驗書、診斷證明書、檢驗報告書、相驗屍體證明書、相驗照片、（尿液）檢驗報告、凱旋醫院暨衛生福利部食品藥物管理署函文等證據資料，併說明：上訴人於本件車禍發生後二日即民國一○四年八月二十日，經警拘提到案並採取其尿液送驗結果，依前開（尿液）檢驗報告其尿液所含安非他命濃度為一四四○ng/ml，甲基安非他命則為二○二八○ng/ml，足見上訴人於本件車禍發生時，體內甲基安非他命之濃度甚高，參以前開凱旋醫院及衛生福利部食品藥物管理署函文內容，可知甲基安非他命係屬中樞神經興奮劑，長期使用將會於亢奮過度後引發精神錯亂、思想阻礙等症狀，亦會伴隨幻覺、注意力不集中之效果，均足以影響安全駕駛能力。另上訴人於偵訊時自承：案發當時 伊開車 之精神狀況沒有很清醒等語；再稽諸道路交通事故現場圖以及現場照片，本件車禍發生時，被害人段○○所騎乘之機車遭上訴人駕車撞擊後，先撞擊路旁之交通號誌，再反彈至距離撞擊點約十二公尺外之路邊，路面並遺留該機車碎片，可見當時撞擊力道甚猛，上訴人車速甚快，而其於右轉彎之際竟未減速，且未能注意右後方段○○之直行來車，實與一般常人之駕駛行為有別等情為綜合判斷，認定上訴人於施用甲基安非他命後，已達不能安全駕駛動力交通工具之程度，竟仍駕駛自用小貨車，並因而致人於死之犯行等旨綦詳（見原判決第六頁第五行至第八頁倒數第八行），並非僅以上訴人於肇事前有施用甲基安非他命，作為唯一之論據。核其所為論斷，與經驗及論理法則均屬無違。」（最高法院105年度臺上字第2202號判決意旨參照）。
（四）學說亦認為刑法第185條之3第1項不能安全駕駛罪保護的性質是抽象危險犯，法院不需要在個案確認是否出現危險結果。至於「絕對不能安全駕駛」（指只要人體酒精濃度值達到一定程度，在無可反證不能安全駕駛，即認為不能安全駕駛）與「相對不能安全駕駛」（在標準數值以下之行為，必須輔以其他客觀事實作為不能安全駕駛之判斷）之區別係在不能安全駕駛之證明方式不同，與本罪是否係抽象危險犯無關。服用酒類以外的毒品或其他藥品，依目前科學研究，尚無法單純從服用者血液中的陽性反應，就證明其在駕駛時會陷入絕對不能安全駕駛的狀態，必須依循相對不能安全駕駛的證明方式，尋求其他間接證據，以合併判斷行為人是否能夠安全駕駛（參 許澤天 ，論酒精影響下的不能安全駕駛罪，興大法學，第15期，2014年5月，第144頁、第149至154頁、第172頁）；是否以酒精濃度當作絕對判斷標準一事和本罪是否屬於抽象危險犯抑或具體危險犯無關。不能安全駕駛狀態，所表徵的是駕車行為所帶有的典型危險性，此危險性非交通秩序的危害，而是道路參與者潛在的生命身體或財產受侵害的危險性，縱使採取實質認定「不能安全駕駛」的標準，本罪依舊不是「具體危險犯」，而是道地的「抽象危險犯」（參 謝煜偉 ，交通犯罪中的危險犯立法與其解釋策略，月旦法學雜誌，第210期，2012年11月，第125頁）。就法條文字而言，刑法第185條之3，無論是修法前舊條文或現行條文第1項中之各款，本質上都是抽象危險犯。法官雖必須根據相對不能安全駕駛的規則，在具體個案中逐一認定行為人是否因服用毒品或麻醉藥品而處於不能安全駕駛的狀態，但即便如此，也不會讓本罪因此成為具體危險犯（參 蔡聖偉 ，服用毒品與不能安全駕駛─評臺灣高等法院臺中分院106年度交上易字第353號判決，月旦裁判時報，第66期，2017年12月，第71、72頁）。
（五）綜上，刑法第185條之3第1項各款之罪均屬「抽象危險犯」，毋庸具體認定是否產生交通危險即可成立本罪；而該條項第2款、第3款「致不能安全駕駛」係屬構成要件內容，必須依證據具體認定，倘合致該要件及第1款酒精濃度以外其他情事足認服用酒類或其他相類之物，及服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物之要件，始符合立法者所擬制之交通危險行為要件。
十、原判決認「公訴檢察官補充論告書認施用毒品不能安全駕駛罪為抽象危險犯等語容有誤會」，固非的論。然上訴意旨認只有在行為人未接受酒精濃度測試或測試後酒精濃度未達0.25mg/l時，始例外成為「具體危險犯」，尚須有其他客觀情事認為確實不能安全駕駛之構成要件，亦非正確。且縱認刑法第185條之3第1項第3款係屬「抽象危險犯」，揆諸前開說明，仍須依具體證據認定符合「致不能安全駕駛」之構成要件，始能成立犯罪，並非只要服用毒品，即可推論不能安全駕駛，認已對交通安全產生抽象危險，而成立本罪。原判決業已具體說明依員警盤查之原因並非因員警觀察到被告客觀上有合理懷疑其涉有不能安全駕駛行為，且警詢時並未製作刑法第185條之3第1項第3款案件測試觀察紀錄表，盤查、搜索過程亦無錄影存證，並依警詢所製作時間係深夜，而認被告於警詢時有精神不濟狀況與常理無違；而公訴意旨認被告客觀上有不能安全駕駛之唯一證據，即被告於105年11月9日21時45分許採尿鑑驗結果，呈安非他命陽性反應，然施用毒品後毒品在人體內之作用時間，與毒品經人體作用代謝後經由尿液排出至得於尿液中檢驗出毒品成分之期間，係屬二事，且毒品從尿液中代謝而經檢驗出之濃度，僅能估算採尿前數日內曾有施用毒品之事實，無從以尿液檢驗數值推認精神狀態，是以單以尿液檢驗數值並不能作為駕駛時精神狀況之證據，仍需其他積極證據為證，然依起訴書所載證據與所指出之證明方法不足以證明被告有起訴意旨所指施用毒品後不能安全駕駛犯行，而為無罪之諭知，已詳述本件被告雖服用毒品，然依具體證據並尚未能合致「不能安全駕駛」之構成要件。檢察官上訴理由僅持刑法第185條之3第1項第3款屬抽象危險犯之法律意見，即認「原審判決認定被告無罪，顯有謬誤」，仍僅泛言原判決有所謬誤，而未指出具體事由及其所憑，仍難謂係具體理由。
十一、綜上所述，本件上訴不合法律上之程式，且無從命補正，爰不經言詞辯論，逕予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國107年4月17日
刑事庭審判長法官劉雪惠
法官廖曉萍法官張宏節以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國107年4月17日
書記官蔣若芸