裁判字號：臺灣臺南地方法院96年訴字第1422號刑事判決
裁判日期：民國97年02月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決96年度訴字第1422號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告丙○○
（現在嘉義戒治所執行中）選任辯護人 洪梅芬 律師
李季錦 律師 涂欣成 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第8242號），本院判決如下：
主文丙○○販賣第二級毒品，共五罪，均累犯，各處有期徒刑柒年貳月，犯罪所得如附表一所示之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑捌年，犯罪所得財物合計新臺幣捌仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丙○○前於民國89年間，因施用第二級毒品案件，經台灣高等法院台南分院判處有期徒刑十月確定，於91年4月28日執行完畢，仍不知悔改。明知安非他命屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第2級毒品，不得販賣、轉讓或持有，詎竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，以門號0000000000之行動電話作為聯繫工具，先後於如附表一所示時、地，販賣第二級毒品安非他命予戊○○、甲○○（販賣數量、價格等均如附表一所示），以資牟利。嗣經警依臺灣臺南地方法院檢察署檢察官核發之通訊監察書對上開門號等實施通訊監察，始循線查獲上情。
二、案經臺南縣警察局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、關於證人甲○○於警詢證述之證據能力部分:按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
。查本件證人甲○○於警詢所為之供述，係屬審判外之言詞陳述，復無同法第159條之1至159條之4所規定傳聞法則之例外事由，且經被告之辯護人於準備程序中否認其證據能力，揆諸上開規定，應認證人甲○○於警詢之供述無證據能力。
二、關於證人戊○○於警詢證述之證據能力部分:按被告以外之人於審判中死亡者，其於司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159之3條定有明文。查證人戊○○於審判前之96年6月11日已死亡，有其個人基本資料查詢結果一份附卷可稽。其於警訊證述其有於如附表一編號一、二所示時地，以其所持門號0000000000行動電話及如該表所示價格，向被告購買安非他命等情，業經台南縣警察局刑警大隊於96年4月11日製作經其簽名之調查筆錄在卷可按。且其當次警詢所述，與其嗣於偵查中證述:有於
95年10、11月左右，有拿新台幣（下同）3000元給被告拿3、4包安非他命，另一次以2000元向被告拿安非他命，地點都是在臺南縣新營市○○街停車場等情節，除向被告「買」或「拿」毒品之用語、數量及第一次交易時間略有不同外，其他就買或拿取第二級毒品安非他命之時間、地點、金額均無二致。參以其自陳所持門號0000000000號與被告坦承所持用門號0000000000號之如附表二編號四之通訊監聽譯文中，被告確有問該證人「試吃」毒品情形之對話，亦據被告於本院準備程序中坦認在卷。又該證人與被告並無仇怨或過節，並與被告之母 蔡秀敏 係男女朋友，可見彼二人關係匪淺，自無無端誣陷被告之可能等情。足見該證人警詢證述具有可信之特別情況，且為證明本件犯罪事實之存否所必要者，揆諸上開規定，自得為證據。
三、關於門號0000000000、0000000000號等行動電話於95年11月
9至11、20、22、26等日之通訊監察譯文（見警卷第63、66、83、85、89、90等頁）之證據能力部分：
被告之選任辯護人雖否認起訴書證據清單編號四所載上開行動電話通訊監察譯文之證據能力。惟按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款定有明文。另按保障及監察法業於88年7月14日制定公布，並於同年月16日生效，司法警察機關因偵辦刑事案件，為蒐集或調查證據，而有實施通訊監察之必要者，於偵查中應由檢察官依職權或聲請核發通訊監察書，載明應記載事項，始得為之，其有急迫之情形經檢察官口頭通知先予執行通訊監察者，亦應於24小時內補發通訊監察書，同法第5條、第6條、第11條分別定有明文。查本件起訴書所附證據清單編號四引用上開行動電話之監聽譯文，係依據臺灣臺南地方法院檢察署95年10月31日95年乙○朝思監續字第001783號通訊監察書，依法定程序執行通訊監察所取得之派生證據，有通訊監察書在卷可稽（見警卷第50頁），揆諸上開規定，應認上開監聽譯文有證據能力。（註:被告及其選任辯護人於準備程序中，已表示對警卷第70頁監聽譯文之證據能力並無意見，故不列入其內，併此敘明。）
四、其他卷證資料（詳如附表二編號二至八）之證據能力。按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條之5第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，為刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項所明文。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，業據最高法院93年度臺上字第3533號及94年度臺上字第2976號等判決闡釋明確。本件公訴人、被告及辯護人對於除前述三項以外其他證據資料之證據能力均未表示意見及爭執，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，故認其他證據資料均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告丙○○矢口否認有販賣毒品之犯行，並辯稱：我沒有販賣第二級毒品安非他命給戊○○、甲○○，我們是一起合買，且二月份我在住院，戊○○有二次我跟他一起合資買毒品，時間忘記了，地點都是停車場沒錯，我們每次都是一人出一千元各買一包；甲○○只有跟他一起買三次，我們二人一起去，地點非如起訴書所載，時間不記得了云云。經查：
(一)被告有於如附表一編號一、二所示時地，以該表所示價格及行動電話販賣第二級毒品與戊○○之事實，業據:
1、證人戊○○於警詢證稱:「大概在95年8、9月間(詳細時間已忘記)放的，至於當初這些安非他命是向 梁金池 、還是蔡秀敏的兒子綽號「小P」買的我忘記了，那是我95年12月為警方查獲以前買來要賣的。(問:你共向丙○○購買幾次毒品？答:）我共向（漏載:丙○○購買等字）1、2次安非他命。都是丙○○以他的電話(號碼我不知道)撥打我所持用之0000000000號，與我聯絡交易安非他命，第1次是以新台幣（下同）3000元一小包，重量我不清楚，時間大概是在95年11月間(詳細時間已忘記)半夜，在我之前於新營市○○街租屋處旁的停車場交易的，第2次是以新台幣2000元一小包重量我不清楚，時間大概是在95年11、12月間（詳細時間已忘記）半夜一樣在我之前於新營市○○街租屋處旁的停車場交易的」等語甚詳。
2、核與該證人嗣於偵訊中另稱:「我只記得應該是在95年lO、11月左右，我有拿3000元給綽號「小P」（於警局中我有指認應該是「丙○○」），跟他拿安非他命3、4包，究竟是他賣的，還是他幫我調的，我也不確定，後來還有一次拿給他2000塊，也是跟他拿安非他命，地點都是在新營市○○街的租屋處停車場。這些安非他命不是跟蔡秀敏的兒子丙○○拿的，是跟高雄一個綽號「球哥」拿的，我都忘記了。（問：為何你之前說是跟丙○○拿過二次安非他命?答：)扣到的安非他命不是跟丙○○拿的，但是我曾請丙○○幫我調過兩次安非他命，我叫他幫我調的」等語，除就該證人為警所查扣之安非他命來源(警詢稱:當初這些安非他命是向梁金池還是蔡秀敏的兒子綽號「小P」買的我忘記了；偵訊稱:這些安非他命不是跟蔡秀敏的兒子丙○○拿的，是跟高雄一個綽號「球哥」拿的，我都忘記了等語）；及曾向被告拿取安非他命之用語（警詢稱「交易」；偵訊稱「調」），以及第一次取得之安非他命時間及包數（警詢:約96年11月間、一包；偵訊約95年10、11月間、二或三包）等節略有出入外，其他關於向被告拿取毒品之時間、地點、價格及聯絡電話等部分供述則無二致。
3、參以該證人與被告並無仇怨或過節，且其與被告之母蔡秀敏係男女朋友等情，業經該證人於警詢及偵訊 陳明 在卷，衡情該證人應無構詞誣陷被告之理。又門號0000000000行動電話為被告所持用、門號0000000000行動電話為證人戊○○所持用之情，業據被告於本院與證人戊○○於警、偵訊分別陳明在卷。而彼二人所持用上開行動電話於95年11月24、25日受監聽之譯文載有:「被告問：你試得如何？；戊○○答：我還要開車」、「被告問：你要拿嗎？；戊○○答：我叫你媽拿起來了。」、「被告問：你試得如何？；戊○○答：我晚一點看看」等對話；及被告坦承其有與證人一起購買二次毒品安非他命，上開監聽譯文中之「試吃」者係指毒品無誤等情。足認該證人確有於上開時地，利用上開電話連絡，以上開價格，向被告換取每次一或三、四包之第二級毒品安非他命等情無誤。被告辯稱其係與該證人一起合資去上處購買毒品，並當面對分云云，顯不可採。
(二)又被告有於如附表一編號三至五所示時地，以該表所示價格販賣第二級毒品與甲○○之事實，亦據：
1、證人甲○○於96年4月3日偵訊證稱:「（問：你施用的安非他命向何人購買?答：）丙○○，我都叫他維仔或是攬趴(台語)。丙○○都會主動打電話給我，他打我0000000000的手機，告訴我說「有好的」，就是指品質比較好的安非他命。（問：你共向丙○○買過幾次安非他命?答：）4次。第1次是在96年2月中旬晚上9時多，交易地點是在西港鄉往麻豆鎮的173線路邊。第2次是96年2月底晚上9時多，交易地點是西港國中前門對面，也是在173線路邊。第3次是96年3月中旬晚上9時多，交易地點在西港鄉 羨子林 公墓旁道路。第4次是96年4月2日晚上7時多，交易地點也是在173線路邊。一次都向丙○○買一千元，數量一小包等語」甚詳。
2、雖該證人嗣於同年6月27日偵訊中改稱:「我在警詢中及偵訊中的陳述原則上是實在的，但是我要補充的是我拿錢給丙○○請丙○○去幫我買安非他命的，總共有四次，我在警局時是因為看到有人犯身上有傷，所以我會擔心，所以警察問我什麼我就講什麼，警察問我是不是跟丙○○拿安非他命的，我就說是，實質上是我們一起去買的，警察沒有對我刑求」等語。
3、惟該證人嗣於本院又稱:「我去年的三月底開始施用安非他命，我跟丙○○出錢，他去幫我拿回來的。因為丙○○說他也要去拿東西，問我要不要拿，我說好。但是我當時在公所開垃圾車，沒有時間跟他一起去。我錢拿給他，他自己去買，他去哪裡買我不知道，我又沒有跟他一起去。都是在我們停放垃圾車的地方跟我拿錢的。垃圾車停在漁港走過去的奇美做運動器材的旁邊。他有找我去，但是我都要出車，沒辦法一起去，他說他自己去買回來。我差不多二十幾天請被告買一次，我沒什麼吃，剛好他打給我，問我要不要，我就拿錢給他，叫他幫我拿回來。(問:你在偵查中說第1次是在96年2月中，第2次是在96年2月底，第3次是96年3月中，第4次是96年4月2日，是不是代表你隔兩週和被告買一次？答:）差不多那個時間吧。被告沒有和我說過他和誰買。因為他說他也拿，問我要不要拿，兩個人各1000元一起拿比較便宜。
因為我都要開垃圾車到八點多，他會先打給我說他拿回來了，問我開完了沒，約在哪裡，他再拿給我。我開回來後，在車上他拿給我。除被告外，我沒有請別人幫我拿，或是跟別人買。（問:有沒有在電話中說買毒品之事？答:）沒有，都是當面說，他說有好康的給我。(問:電話中有無說到安非他命？答:)沒有，他說要當面說。每次他問我要不要買，給他一千元。我不知道被告自己買多少，反正我就拿一千給他，他給我一千元的貨。我沒有和被告一起去買過，他跟誰拿我也不知道，也不知道他一次買多少。我拿一千給他，他打電話給我說他拿回來了後會給我一包。(問:你拿錢給被告，他再去拿，拿到以後再給你，這樣是否是買賣？答:)我不知道。（問:你向被告購買幾次？答:）應該是三次，三次而已吧。每次差不多隔二、三週。(問:所以這三次都是密集的間隔兩、三週買一次？答:）我不記得了，都差不多吧。（問:這三次之後你就不再吸食安非他命，是否如此？答:)被抓到派出所之後就開庭了。我是96年4月被抓，被抓到之前買了三次，第三次買的，兩天吃完就被抓了。(問:三次都買一千元，一次一包？答:)是的。我所有的安非他命都是向被告購買，沒有向別人買過，是被告主動打電話給我的，因為我之前就有在吸食安非他命，被告知道我有在吸，所以他要去買安非他命的時候，就會問我要不要一起拿，他順便幫我拿。他問我要拿多少，我說要一千，他就幫我拿一千過來。(問:是否確定每次都是你拿錢，被告去拿安非他命，回來再交安非他命給你，三次都是如此？答:)是的。我確定沒有和被告去買毒品過，偵查中向檢察官說，是我們一起去買的意思是說，我拿錢請他去買，可是我沒有跟他一起去，是我們一起出錢，不是一起去買。偵訊中我有說四次，我把173線說成二次，其實只有一次，所以總共只有三次。最後一次買毒品後過三、四天就被抓到了。我在4月的時候就被抓到了」等語。
4、雖該證人就交易毒品之時間、次數，及係向被告「買」或「拿」之用語等節略有出入。然參諸被告於本院準備程序中自承有與該證人合買三次毒品，復於97年2月12日審理期日供稱與該證人合買毒品時間約於96年3月間等情。堪認該證人應確有於96年3月間，分別在上開處所，以每次一千元之代價，向被告換取毒品安非他命至少三次之事實。被告辯稱係與該證人一起去向他人購買毒品云云，亦顯不可採。
5、另被告曾於96年2月23日至同年3月3日間，在台灣省私立高雄仁愛之家附設慈惠醫院（以下簡稱慈惠醫院）住院接受戒癮治療，期間曾於同年3月1日下午2時30分許至4時30分許請假離院等情，有該院96年12月5日96附慈精字第0963640號函附病歷摘要表在卷可稽。另據證人甲○○於本院證稱:其係約於95年3月底開始施用毒品，伊所施用的安非他命都是跟被告拿的，每次約隔2至3周向被告拿一次毒品，第三次係於為警查獲（即95年4月3日）前3、4日等語，推算被告與該證人三次交易毒品時間應在其自慈惠醫院出院即96年3月3日之後，迄該證人為警查獲（同年4月3日）前3、4日，即96年3月底間，每次間隔約二週，亦即約於96年3月初、中、底某日各一次為是。
(三)又辯護意旨雖另辯稱:並無證據證明被告交付毒品與上開證人有營利意圖，故被告至多僅成立幫助施用毒品罪名等語。惟據上開二證人所證可知，渠等每次均係交付一定金額與被告，才換取一小包安非他命，並非與被告一同向藥頭合買，亦未與之當面瓜分毒品等情，已如前述。雖證人戊○○於偵訊中閃爍證稱：究竟是他（被告）賣的，還是他幫我調的，我也不確定等語；證人甲○○於偵訊一度證稱：實質上是我們一起去買的；復於本院審理中稱:我跟被告出錢，他去幫我拿回來的等語。惟證人戊○○於警詢、甲○○於首次偵訊時，均已明確指證向被告交易購買毒品。且證人甲○○於本院證述中已明確表示，其並未與被告一起去買毒品，是被告當面告知其有好康的，問該證人要不要買，該證人才拿錢給被告買毒品；另衡諸上開監聽譯文中，被告一再問證人戊○○試吃毒品如何等情。可見被告確有向該二證人兜售毒品，而該二證人亦係受被告之兜售邀約後，始起意購買毒品，此與單純合資買毒互相幫助施用之情相去甚遠。況販賣第二級毒品之罪刑不輕，倘無任何利益可圖，被告何庸如是殷勤兜售邀約證人來買毒品，並一再詢問證人試吃情形如何。且被告每次售與上開證人之毒品數量均僅一包，價格亦固定為一至三千元許，並無大量購買或有減價之情，故證人甲○○於本院附和被告稱一起拿比較便宜云云，並非實情。又證人戊○○為與被告母親男友、證人甲○○為被告相識多年的小學同學，與被告均無仇怨，業經該二證人於偵訊陳明在卷。且該二證人甚於嗣後偵訊中一度更易前供，避重就輕欲為迴護被告之詞。是倘彼二人非果有向被告買毒之實，豈會無端於警、偵初訊中，分別指證與渠交情匪淺之被告有上述販賣毒品之犯行。凡此，足證被告應係基於營利之意圖，向上開證人收取價金並交售上開毒品與該二證人無誤。
(四)至被告於警詢之供述，並未經公訴人、辯護人聲請提列及本院依職權調查為本案證據資料，即無予以論列審究及依辯護人聲請勘驗被告警詢影音檔案之必要。另關於被告之母蔡秀敏所持門號0000000000行動電話之監聽譯文部分（詳見起訴書所載證據清單編號二所示警卷第29頁，及檢察官補充理由書附件5、7頁)，業經公訴檢察官於本院97年2月12日審理期日表示不予引用，則辯護人聲請傳訊證人蔡秀敏證明其通話內容之原意，亦無必要。又辯護人聲請傳訊證人 謝光華 證明被告於卷附監聽譯文中所稱「男生」之語係指檳榔而非毒品部分，因卷附監聽譯文中並無該證人與被告或相關證人之通話紀錄；且其於審判外與被告是否有關於買賣檳榔之通話內容，亦與本案無關；縱其有與被告通話買賣檳榔之實，亦不足以證明其日常用語，與被告及其他證人通話時所用語彙之意涵有相同或不同之處，故認無傳訊該證人之必要。另被告雖因施用毒品成癮，於96年2月23日至同年3月3日間，在慈惠醫院住院接受戒癮治療，惟嗣自動出院，而於住院期間意識狀態清醒，有該院96年12月5日96附慈精字第0963640號函附病歷摘要表在卷可稽。另其雖因疑似重鬱症、物質濫用等病症，復於同年4月10日至16日在行政院衛生署 嘉南 療養院住院治療，有該院診斷證明書及96年12月25日嘉南般字第0960006988號函暨所附病歷資料在卷可參。惟其時已在起訴書所載犯罪時間之後，且被告雖否認販賣毒品與證人戊○○、甲○○等人，惟仍辯稱有與之共同出外合買毒品，足見被告當時仍有自主交易毒品之意識能力。參以被告於上開通訊監聽譯文之內容，並未發現有何異狀；另證人甲○○於本院亦證稱，向被告購買毒品時，並未發現被告有何不尋常之處。即實無任何事項顯示，被告於行為時精神狀況有喪失或耗弱而需鑑定之情，故被告及其選任辯護人聲請鑑定被告之精神狀況，以證明被告行為時精神耗弱得予減刑，並非有理亦無必要，併此敘明。
(五)綜上，被告及其辯護人上開所辯不僅與證人所證上情不符，且違常情，顯係事後避重就輕之諉責之詞，均不足採。本件事證明確，被告意圖營利販賣第二級毒品安非他命予上開證人之犯行，洵堪認定，自應依法論科。
二、查安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品。故核被告丙○○上開所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣毒品而持有毒品之低度行為，均為高度之販賣行為所吸收，不另論罪。另按有關行為人多次販賣毒品之犯罪，在刑法修正前均依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑，惟因上開連續犯依刑法第56條修正理由之說明，謂「對連續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨，故於刑法修正施行後多次販賣毒品犯行，除符合傳統典型接續犯之要件外，則應一罪一罰。又所謂集合犯係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。故是否集合犯之判斷，客觀上，自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上，則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之。稽以行為人販賣毒品之原因，不一而足，其多次販賣毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定；且觀諸毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之構成要件文義衡之，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故上開販賣毒品罪，應非集合犯之罪（最高法院96年度第9次刑庭會議決議意旨參照)。本件被告五次販賣毒品之時間非密切不可分，販賣之地點亦非均相同，且其各次販賣毒品之行為，均係為牟取各該次販毒之利益，而於取得該次販毒利益後，該次行為即已完成，是其每次販毒行為均為各自獨立之行為，並無密切不可分之關係，亦不合接續犯之構成要件。揆諸上開說明之旨，應認被告五次販賣毒品之行為，為數罪，應予分論五罪併罰之。檢察官起訴認被告所為係基於二個集合犯意，分別販賣毒品與證人戊○○、甲○○二人，應視為二次販賣毒品行為，並予分論二罪併罰之，尚有未洽，併此敘明。
三、被告前於民國89年間，因施用第二級毒品案件，經台灣高等法院台南分院判處有期徒刑十月確定，於91年4月28日執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於五年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均應依法加重其刑，惟所犯上開罪名最重本刑無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定不得加重。爰審酌被告有多次違反毒品防制條例之前科紀錄（有同前前案紀錄表在卷可考）素行不佳，所犯販賣第二級毒品之罪，殘害自身及他人身心健康至鉅，並嚴重危害社會秩序，惟被告所販毒品數量不多，犯罪所得金額不高，及犯後猶矢口否認犯行，未見悔意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。另被告犯罪時間雖於96年4月24日以前，惟其宣告刑已逾有期徒刑一年六月，依中華民國96年罪犯減刑條例第3條第1項第7款規定，不予減刑，併予敘明。本件被告販賣第二級毒品安非他命與證人戊○○、甲○○所得如附表所示之財物金額（合計共8000元），爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至被告所持用之0000000000號行動電話，雖經被告持以作為連繫販毒與證人戊○○之用，惟該電話並未經扣案，且非被告向電信公司申請租用，而係被告母親友人向電信公司申請租用後交予被告使用，業經被告陳明在卷。另觀諸上開電話之通訊監聽譯文，可知該電話除供被告作為連繫販毒與證人戊○○之用外，亦為被告日常生活通訊所用，即非被告所有專供被告犯罪所用之物，故不予宣告沒收，併此敘明。
四、公訴意旨雖認:被告另有於96年2月中旬許，在臺南縣西港鄉○○○鎮○○○○路旁，販賣一次第二級毒品與甲○○云云。
惟檢察官認被告有此部分犯行，無非係以證人甲○○於偵查上開所證為據。然被告與證人甲○○於本院均供證僅有購買三次毒品，且證人甲○○於本院審理中亦明確證稱:其係於96年3月底開始施用毒品，偵訊中我有說四次，我把173線說成二次，其實只有一次，所以總共只有三次等語。且被告於96年2月23日至同年3月3日間，尚在慈惠醫院住院，期間僅於同年3月1日下午2時30分許至4時30分許請假離院，故認被告被告販賣毒品與該證人之次數，應僅有如附表一編號三至五所示三次，而開始交易毒品之時間應均在96年3月間，已如前述。則公訴意旨認被告於96年2月中旬許，尚有在上處販賣一次第二級毒品與甲○○一節，顯有違誤，本應為無罪之諭知。惟因起訴書認被告此部分犯行與附表一編號三至五所論犯行為集合犯之一罪關係，爰不另為無罪諭知。
五、另公訴意旨及公訴檢察官之補充理由書，雖認被告另有以門號0000000000、0000000000、0000000000等行動電話作為連繫工具，販賣安非他命給上開二證人。惟被告已否認門號0000000000之行動電話為其所持用，雖該門號有與證人戊○○所持用0000000000號行動電話通聯之紀錄，然不能憑此即認該門號為被告所持用，蓋與該證人通話者非必然僅有被告。另門號0000000000、0000000000等二支行動電話，被告雖不明確否認為其所持用者，惟其中0000000000號行動電話與被告之母蔡秀敏之通話監聽譯文部分，業經公訴檢察官當庭捨棄引用；且該二行動電話之監聽譯文中，並無涉及與證人戊○○、甲○○買賣毒品之相關話語；參以證人甲○○於本院乃證稱:被告都是當面問他要不要買毒品等語，即不能證明被告除使用如前揭事實欄所載門號0000000000之行動電話之外，另有使用門號0000000000、0000000000、0000000000等行動電話作為販毒之聯繫工具，此部分公訴意旨核有誤解，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務中華民國97年2月26日
刑事第九庭審判長法官賴純慧
法官林勝利法官蔡奇秀以上正本證明與原本無異如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官方秀貞中華民國97年2月26日附錄本案論罪科刑法條全文附錄所犯法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表一:
┌─┬────┬──────┬──────┬───┬──────┐│編│販賣時間│販賣地點│數量與金額│買受人│連絡方法││號│││(所得財物）│││├─┼────┼──────┼──────┼───┼──────┤│一│95年10或│臺南縣新營市│一或三、四包│戊○○│以被告所持│││11月間某│東興街停車場│2000元。││0000000000│││日││││與買受人所持│├─┼────┼──────┼──────┼───┤0000000000行│││95年11或│臺南縣新營市│一包，│戊○○│動電話連絡││二│12月間某│東興街停車場│3000元。│││││日│││││├─┼────┼──────┼──────┼───┼──────┤│三│96年3月│臺南縣西港鄉│一包，│甲○○│當面接洽│││初（3月3│往麻豆鎮173│1000元。│││││日後某日│線路旁││││││）│││││├─┼────┼──────┼──────┼───┤││四│96年3月│臺南縣西港鄉│一包，│甲○○││││中旬某日│西港國中大門│1000元。││││││口││││├─┼────┼──────┼──────┼───┤││五│96年3月│臺南縣西港鄉│一包，│甲○○││││底某日│羨子林公墓旁│1000元。││││││道路│││││││││││└─┴────┴──────┴──────┴───┴──────┘附表二：（本案所提用具有證據能力之證據資料）┌─┬─────────────────┬───────┐│編│證據名稱│提出者││號│││├─┼─────────────────┼───────┤│一│證人戊○○警詢證述及指認│檢察官提出│├─┼─────────────────┼───────┤│二│證人戊○○偵訊證述│被告及辯護人引││││用│├─┼─────────────────┼───────┤│三│證人甲○○偵訊、審訊證述│被告辯護人引用││││及聲請傳訊│├─┼─────────────────┼───────┤│四│被告所持用門號0000000000號、證人│檢察官提出│││戊○○所持用門號0000000000號、及門││││號0000000000、0000000000號之監察譯││││文（見警卷第25-28頁、63、66、70、││││83、85、89、90及檢察官補充理由書附││││件第1、2、4頁）││││││├─┼─────────────────┼───────┤│五│行政院衛生署嘉南療養院診斷證明書│被告及辯護人││││提出│├─┼─────────────────┼───────┤│六│精神科藥物常識簡介資料│被告及辯護人││││提出│├─┼─────────────────┼───────┤│七│財團法人台灣省私立高雄仁愛之家附設│辯護人聲請本院│││慈惠醫院96年12月5日96附慈精字第│調查│││0000000號函附病歷摘要表及被告病歷││││及病患請假單等資料││├─┼─────────────────┼───────┤││行政院衛生署嘉南療養院96年12月25日│辯護人聲請本院││八│嘉南般字第0960006988號函及所附被告│調查│││病歷資料││└─┴─────────────────┴───────┘