裁判字號：最高法院99年台上字第4199號刑事判決
裁判日期：民國99年07月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第四一九九號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年九月二十五日第二審判決（九十七年度上訴字第四六０號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十六年度偵字第八二四二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○販賣第二級毒品予 蕭登福 部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○基於販賣第二級毒品安非他命以營利之犯意，以門號0000000000、0000000000號行動電話作為聯繫工具，先後於原判決附表一（下稱附表一）所示時、地，販賣安非他命予蕭登福（販賣數量、價格等均如附表一所示），以資牟利等情，因而撤銷第一審關於上訴人販賣第二級毒品予蕭登福部分罪刑（二罪）之判決，就該部分改判論處上訴人販賣第二級毒品罪刑之判決（一罪，累犯，主刑處有期徒刑七年六月），固非無見。
惟查：㈠、刑法學理上所謂「集合犯」，係指符合犯罪構成要件之行為，依其本質、犯罪目的及社會常態觀之，常具有反覆或延續實行之特性，此等反覆、延續之行為，於自然意義上雖係複數之行為，但依社會通念，在法律上應總括為合一之評價，於立法時乃將之規定為獨立之犯罪類型，而為包括之一罪。故是否屬於「集合犯」，在主觀上應視其是否出於行為人單一或概括之決意或目的，在客觀上則應依其犯罪構成要件類型斟酌法律規定之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪具有反覆或延續實行之常態及社會通念等因素，並秉持刑罰公平原則，加以判斷。現行刑法上有關販賣之罪（包括販賣毒品、槍械、偽藥、禁藥等），在立法者預定之構成要件類型上，並非屬於必須反覆或延續實行始能成立之犯罪。且該等販賣行為，常有單一或偶發性販賣之情形，亦非絕對具有反覆、延續實行之特徵。而刑法刪除連續犯之前，基於概括之犯意而為多次販賣毒品行為，實務上向採「連續犯」說，不採「集合犯」說。連續犯刪除後，自應將原屬各自獨立評價之數罪，回歸本來應賦予複數法律效果之原貌，就多次販賣毒品犯行，採一罪一罰原則。原判決認定上訴人於民國九十五年十月或十一月間某日，販賣安非他命予蕭登福一或三、四包共新台幣（下同）二千元，於九十五年十一或十二月間某日，販賣安非他命一包三千元予蕭登福等情（見原判決第一頁倒數第四行至第二行引用之附表一販賣時間、數量及金額欄所載）。如果無訛，上訴人此部分之犯罪時間既在刑法九十五年七月一日修正施行以後，即應併合處罰，原判決竟論以「集合犯」一罪，有適用法則不當之違法。㈡、犯施用毒品罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第十七條第一項定有明文。故為防範其為圖減輕或免除刑責而就毒品來源為不實之供述，自須以補強證據擔保施用毒品者供述之真實性，始得作為判斷之依據。因而，事實審法院必須調查其他證據以為補強，使其證明力達於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為對他人不利之認定。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。而所謂補強證據，則指除毒品購買者之供述外，其他足以證明該陳述之事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與該項陳述之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。原判決認定上訴人有如附表一所示販賣安非他命予蕭登福之犯行，無非以蕭登福警詢、偵查中證詞，及上訴人與蕭登福之通訊監察譯文為其論據。然上訴人堅詞否認上開犯行，而原判決理由欄所引蕭登福於九十六年四月十一日上午十一時二十分警詢證述：「大概在九十五年八、九月間（詳細時間已忘記）放的，至於當初這些安非他命（指警方於九十六年四月三日上午八時五十五分於 蔡秀敏 所有自小客車搜索查扣之安非他命十二包，約五點二公克〈下稱扣案安非他命〉）是向 梁金池 、還是蔡秀敏的兒子綽號『小Ｐ』買的我忘記了，那是我九十五年十二月為警方查獲以前買來要賣的。（你共向甲○○購買幾次毒品？）我共向（漏載：甲○○購買等字）一、二次安非他命。都是甲○○以他的電話（號碼我不知道）撥打我所持用之0000000000號，與我聯絡交易安非他命，第一次是以新台幣（下同）三千元一小包，重量我不清楚，時間大概是在九十五年十一月間（詳細時間已忘記）半夜，在我之前於新營市○○街租屋處旁的停車場交易的，第二次是以二千元一小包，重量我不清楚，時間大概是在九十五年十
一、十二月間（詳細時間已忘記）半夜，一樣在我之前於新營市○○街租屋處旁的停車場交易的」等語（見原判決第四頁第十九行至第三十一行）。蕭登福於同日下午四時三十二分偵查中結證：「我只記得應該是在九十五年十月、十一月左右，我有拿三千元給綽號『小Ｐ』（於警局中我有指認應該是『甲○○』），跟他拿安非他命三、四包，究竟是他賣的，還是他幫我調的，我也不確定，後來還有一次拿給他二千塊，也是跟他拿安非他命，地點都是在新營市○○街的租屋處停車場。這些安非他命不是跟蔡秀敏的兒子甲○○拿的，是跟高雄一個綽號『球哥』拿的，我都忘記了。（為何你之前說是跟甲○○拿過二次安非他命？）扣到的安非他命不是跟甲○○拿的，但是我曾請甲○○幫我調過兩次安非他命，我叫他幫我調的」等語（見原判決第五頁第一行至第十行）。如果蕭登福所證均屬實，其就扣案安非他命來源，警詢稱已不記得是向梁金池或上訴人買的；偵訊中則稱不是向上訴人拿的，是跟高雄綽號「球哥」拿的。另就蕭登福自上訴人處取得安非他命之原因、時間、金額及包數，警詢謂「交易二次」、「第一次於九十五年十一月間，三千元，一小包」、「第二次於九十五年十一、十二月間，二千元，一小包」；偵訊中稱上訴人曾幫蕭登福「調」過二次安非他命、「第一次於九十五年十、十一月左右，三千元，三、四包」、「第二次二千元（時間及數量均未提及）」等節。綜上參互以觀，蕭登福前後所證已不盡一致。況原判決理由欄所記載：上訴人所持用0000000000、0000000000號行動電話與蕭登福所持用0000000000號行動電話，於九十五年十一月二十四、二十五日之通訊監察譯文載有：「被告問：你試的如何？蕭登福答：我晚一點看看。」、「被告問：你試得如何？；蕭登福答：我還在開車。」、「被告問：你要拿嗎？蕭登福答：我叫你媽拿起來了。」、「被告問：你試得如何？蕭登福答：我晚一點再試。」等語（見原判決第五頁倒數第十行至第二行），縱屬可信係上訴人與蕭登福兩人談論試吃安非他命的對話內容，似僅可證明上訴人詢問蕭登福試吃結果如何，然蕭登福尚未試吃等情。從而，蕭登福警詢及偵查中之指證既有瑕疵，且上開通訊監察譯文，亦無從擔保蕭登福證詞之真實性，乃原審未再進一步調查釐清究竟有無其他補強證據足以證明蕭登福指述有向上訴人購買安非他命等情確與事實相符，即遽行為不利於上訴人之判決，尚嫌率斷，顯有調查職責未盡之違法。上訴意旨執以指摘原判決關於上訴人販賣第二級毒品予蕭登福部分違法，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年七月七日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官蔡名曜法官葉麗霞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年七月十四日
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