裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上字第262號民事判決
裁判日期：民國101年07月18日
裁判案由：確認抵押權不存在等
臺灣高等法院高雄分院民事判決100年度上字第262號上訴人陽信商業銀行股份有限公司法定代理人 林彭郎 訴訟代理人 邱百群
邱芬凌 律師複代理人 蔡明樹 律師被上訴人 王富美
王富強 上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於民國
100年9月1日臺灣屏東地方法院100年度訴字第145號第一審判決提起上訴，本院於101年7月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：訴外人玄城企業有限公司（下稱玄城公司）前邀同被上訴人王富美擔任連帶保證人，向伊借款新臺幣（下同）300萬元。詎玄城公司自民國94年12月28日起未依約清償，王富美應負連帶保證人責任，經台灣屏東地方法院（下稱屏東地院）95年度訴字第298號民事判決認定王富美應與玄城公司及玄城公司負責人 黃瑞正 連帶給付伊265萬4460元本息暨違約金確定。王富美為逃避強制執行，竟於95年6月23日將其所有坐落屏東縣屏東市○○段○○○○○號土地所有權應有部分10萬分之76，及其上同段2153建號即門牌號碼屏東縣屏東市○○街○○號12樓之4建物（以下合稱系爭不動產），為其胞兄即被上訴人王富強設定最高限額300萬元之第二順位抵押權（下稱系爭抵押權），被上訴人間並無債權存在，所為不實之抵押權登記，伊得起訴確認抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第767條及第184條之規定，代位王富美請求王富強塗銷系爭抵押權之登記。退步而言，縱令系爭抵押權所擔保之債權存在，惟依被上訴人所述之借貸情節，均發生在系爭抵押權登記前，顯係先有債權存在而於事後設定抵押權，被上訴人間所設定之系爭抵押權登記並無對價，應屬無償行為，王富美又別無財產可供追償，所為之系爭抵押權登記，致使伊無法對系爭不動產取償，有害及伊之債權，伊亦得依民法第244條第1項規定請求撤銷被上訴人間所為系爭抵押權登記之行為，並依民法第244條第4項規定，請求王富強塗銷系爭抵押權設定登記。 爰先位 聲明：確認王富美就系爭不動產為王富強設定系爭抵押權所擔保之債權不存在，王富強應將系爭抵押權登記塗銷；備位聲明：王富美就系爭不動產為王富強設定之系爭抵押權登記應予撤銷，王富強應將系爭抵押權登記塗銷。
二、被上訴人則以：王富強歷年來貸與王富美金錢之時間及金額均如附表所示。其中附表編號1至編號6自84年1月28日起至85年7月27日陸續所借共100萬元，業於86年6月25日清償，其餘附表編號7至編號12自89年起至94年6月16日先後借款計260萬元，王富美雖曾簽發本票並交付 里銓 企業股份有限公司（下稱里銓公司）之股票作為擔保，惟均未清償，故協議由王富美依國軍老舊眷村改建條例第5條規定承受系爭不動產後，設定系爭抵押權登記予王富強，以擔保王富強之借款債權，伊等並非虛偽設定系爭抵押權，上訴人無權要求塗銷系爭抵押權登記。又上訴人依民法第244條第1項規定請求撤銷伊等間所為系爭抵押權登記之行為，惟已罹於除斥期間，自不得再為請求等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡先位聲明：⒈確認王富美就系爭不動產為王富強設定系爭抵押權所擔保之債權不存在。⒉王富強應將系爭抵押權登記塗銷。㈢備位聲明：⒈王富美就系爭不動產為王富強設定之系爭抵押權登記應予撤銷。⒉王富強應將系爭抵押權登記塗銷。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項如下，並有系爭不動產土地及建物登記謄本、異動索引、債權憑證、屏東縣屏東地政事務所100年3月31日屏所地一字第1000003592號函附登記申請書、屏東地院95年度訴字第298號民事判決及確定證明書可稽（原審卷第
7至15、20至28頁、本院卷第48至50頁），堪信為真正。㈠玄城公司前邀同王富美擔任連帶保證人向上訴人借款300萬
元。詎玄城公司自94年12月28日起未依約清償，王富美應負連帶保證責任。經屏東地院95年度訴字第298號民事判決認王富美應與玄城公司及玄城公司負責人黃瑞正連帶給付上訴人265萬4460元本息暨違約金確定。
㈡王富美於95年6月23日將其所有系爭不動產，為其兄即王富強設定系爭抵押權。
五、兩造爭執事項：㈠被上訴人間是否無債權存在，而為不實之抵押權登記？上訴
人請求確認抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第767條及第184條之規定，代位王富美請求王富強塗銷系爭抵押權之登記，有無理由？㈡被上訴人間所設定之系爭抵押權登記是否無對價，而為無償
行為，並有害及上訴人之債權？上訴人依民法第244條第1項規定請求撤銷被上訴人間所為系爭抵押權登記之行為，並依民法第244條第4項規定，請求王富強塗銷系爭抵押權設定登記，有無理由？
六、被上訴人間是否無債權存在，而為不實之抵押權登記？上訴人請求確認抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第767條及第184條之規定，代位王富美請求王富強塗銷系爭抵押權之登記，有無理由？㈠按民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係
指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言，最高法院42年台上字第1031號著有判例可資參照。本件上訴人主張王富美積欠其265萬4460元本息暨違約金，王富美竟以系爭不動產為王富強設定系爭抵押權，目的為逃避債權人之追償，因而訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，是王富強對王富美有無系爭抵押權所擔保之債權，對上訴人依強制執行受償之權利有受侵害之危險，此項危險得以對於被上訴人之確認判決除去，上訴人自有提起確認訴訟之利益，先予敘明。
㈡上訴人主張被上訴人間並無系爭抵押權所擔保之債權存在，
惟為被上訴人所否認，並以前詞置辯，業據被上訴人提出里銓公司股票、本票、他項權利證明書、抵押權設定契約書、存摺明細、協議書等件為證（原審卷第51至70、92頁），證人即王富強之妻 孫碧玉 證述：王富美確有向王富強借款，借款之時間及金額如附表所示，因王富強擔任軍職，存簿及提款卡由伊保管，大都由王富美先打電話給王富強借款，王富強會叫伊去領款，王富美會到伊家拿錢，借款後，王富美有時會付利息，有時1萬，有時2萬不等，至其公司倒閉後才沒有付利息；王富美曾經於86年6月25日匯款100萬元至伊在台東市信用合作社之帳戶，用以清償之前向王富強所借款項，但後來一直沒有清償借款，王富強曾要求王富美簽立本票，並協議由王富美承受系爭不動產後，必須設定系爭抵押權登記予王富強等語（原審卷第89至90頁、本院卷第42至43頁）；核與王富強於本院所述：王富美向伊借款，都會先打電話給伊，伊會交給妻子孫碧玉處理，王富美利息有時付
1、2萬元，有時沒付，後來都沒有再付，因伊父親有1棟眷村房子（即系爭不動產）要給王富美，伊就要求王富美設定抵押權登記，設定後就沒有再借款給王富美等語（本院卷第38至40頁）；王富美於本院所述：伊是打電話向王富強借款，然後去他家向大嫂孫碧玉取款，利息係不定時給付，見面時會交付1、2萬元給大嫂，後來無法清償，伊就將系爭不動產抵押予王富強等語（本院卷第40至41頁），3人隔離詢問，就借款方式、利息支付、設定抵押權經過等情，所述情節大致相符。是證人孫碧玉雖係王富強之妻、王富美之兄嫂，惟其確係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令與當事人有親屬關係，其證言亦非不可採信（最高法院53年台上字第2673號判例參照）。準此，王富強存摺確有提領如附表所示款項及證人孫碧玉證述已將借款交付王富美，堪認被上訴人間應有借款之債權債務存在，被上訴人抗辯系爭抵押權係為擔保王富強自89年起至94年6月16日陸續貸與王富美金錢總計260萬元，即屬可信。
㈢上訴人雖主張，被上訴人2人與孫碧玉隔離訊問，就借款方
式、借款時有無與孫碧玉連絡、取款時有無他人在場、王富強有無一同去銀行或郵局領款、王富美有無說明借款用途、借款間隔多久、利息如何約定及如何給付、未付利息如何處理、利息收過多少、在何處給付利息、為何未清償仍借款、如何規劃清償事宜、如何設定抵押權、銀行之存摺及印章是否由王富強保管等情，彼此所述尚有不符，且與附表所示亦有歧異，可見被上訴人間之借款債權應屬不實云云。惟上訴人所舉王富強、王富美、孫碧玉關於上開部分之陳述如下：⒈王富強陳稱：「我妹妹王富美向我調錢時，偶而是我妹妹
王富美親自來拿錢，大部分都是我太太用匯款方式，匯款給誰我不清楚」、「但不確定是否用匯款，因曾有人向我借錢，我是用匯款方式」、「王富美會打電話給我說要借錢，我會打電話給我太太，再讓她們兩人去聯絡」、「我沒有領過錢交給王富美」、「借款多少不一定，也沒有跟我說借款的用途」、「王富美說她先生是統一集團經銷商，她是會計，應該是週轉給她老公的公司使用」、「王富美3個月或半年借款一次，有時1、2個月就會借款一次，有時候2、3個月就會借款一次」、「約調20幾萬、30幾萬元都有」、「借款每100萬元給付月息1萬元」、「利息都是交給我太太，有時有給付，有時未給付」、「本金她都還不出來，我們也不會跟她催收利息」、「利息收過多少不清楚，有時1、2萬元，但是後來利息都沒有給」、「王富美先前借款雖尚未歸還，因為是我妹妹，還是要借錢給她，而且她借款金額不大，有時是20、30萬元，有時是50、60萬元，並不是幾千萬元，所以沒有關係」、「我有打電話催她還錢，直到她生意失敗我就沒有借錢給她，我不清楚她生意失敗是什麼時候，民國88至89年左右我跟我老婆說她都沒有還錢，就不要再借錢給她了」、「王富美84年起陸續跟我借錢到88年時週轉不靈，當時還沒有說要設定抵押給我，是後來房屋交屋時，才說要設定抵押給我」、「王富美84年借錢，於86年還錢，所以後來又借錢給她，之後有設定抵押給我，設定抵押權之後就沒有向我借錢」等語（原審卷第43頁反面、本院卷第37反面至
40、43反面、64頁）。⒉王富美陳稱：「自86年起陸續向王富強借款」、「借款是
直接拿現金給我」、「我是跟王富強開口借錢，王富強會向我大嫂講，之後大嫂會跟我聯絡到她家拿錢，有時是大哥聯絡我去拿錢」、「王富強有時有在場，有時不在場。
我有時自己去，有時候我和我先生去」、「借錢是因為公司票款、貨款要付」、「並無約定固定利率」、「利息我有交給大嫂，是不定時交付，有見面時就會拿1、2萬元給我大嫂」、「因為我有給付利息，且我缺錢，王富強才會又借我錢」、「我記得給付利息大部分都是在王富強家中」、「在訴訟前王富強有時在聊天中會問我何時可以還錢。……我告訴他等確定有眷村改建房子過戶後再抵押給他」等語（原審卷第43頁反面、本院卷第40至41、63頁反面）。
⒊孫碧玉證述：「王富美是向王富強借款，都是用打電話給
王富強，然後王富強就打電話給我叫去領錢，說王富美要來拿錢。都是王富美來我家拿錢，是王富強與王富美聯絡，我有無打電話給王富美我忘記了」、「拿錢時，王富美都是自己來，她沒有帶別人來，沒有別的外人在，王富強也不在場，就只有我在場，有時候小孩在家也會看到。」、「我先生會叫我去領，偶而會一起去領現金」、「王富美有時候說要繳票款或會款」、「沒有固定利息，王富美想到就會拿個1、2萬元給我」、「在家中交付利息」、「因為王富美先生的公司已經倒閉時，我們才知道他們還欠別人這麼多錢」、「我先生才要他開本票。那時候就講好，當國防部房屋配售後，就要將房子設定抵押權給我們」、「王富強存摺、印章都是由我保管，郵局提款卡是由我先生保管」、「有使用先生的簿子，因為提款卡在我這邊」等語（本院卷第42至43頁）。
則據上開3人所述，對於借款均由王富美向王富強商借，王富強再囑其妻孫碧玉領款交付，王富美則不定期支付利息1、2萬元，交付予孫碧玉，迄至王富美週轉不靈，無法償還借款後，乃開立本票並交付股票質押，嗣王富美再將系爭不動產設定第二順位抵押權予王富強，設定抵押權後，王富強即未再繼續借款與王富美等情，均屬相符。 至渠 等所述雖有部分不符，惟或係借款是否均以現金交付、或借款時孫碧玉與王富美有無聯絡取款、交款時有無他人在場、王富美有無說明借款用途、借款間隔多久、有無約定利息、88年以後週轉不靈為何仍有借款、何時約定設定抵押權等，均屬枝節末微事項，而依附表所示，王富美自84年至94年向王富強借貸，期間長達10餘年，距今已有多年，且衡諸常情，一般借款僅對所欠金額記憶較深，而忽略其他細節，是被上訴人及證人孫碧玉未能精準記憶或陳述不周全，致有微歧，乃屬常見， 況渠 等所述相差非鉅，並非南轅北轍，益見應有借貸之事實而無事前串通之可能，上訴人據此主張被上訴人為通謀虛偽之債權，委無足取。
㈣至王富美簽發之本票3紙（原審卷第52至54頁），面額各
100萬元、50萬元、50萬元，共計200萬元，固非王富美積欠之260萬元，惟被上訴人表示除上開本票外，王富美另有交付里銓公司之股票質押等情（原審卷第86頁），並提出上訴人所不爭執之里銓公司股票為證（原審卷第88頁），足認被上訴人間之借款本金為260萬元，應屬非虛。又王富美雖表示上開本票是當場一次開立3張，因為可以先償還部分借款，將本票取回云云（本院卷第64頁反面），而與該本票並不連號、筆色亦不相同，顯非一次開立，王富美所述尚與事實不符，然觀諸本票原本紙張已泛黃陳舊等情，有該本票原本可憑（本院卷第66頁），可見應已簽發多年，而非臨訟製作，王富美上開所述應屬記憶有誤，尚難因此即謂被上訴人間之借款為虛偽不實。
㈤上訴人又主張，王富美固提出其借款而交付供擔保之里銓公
司股票，惟依該股票記載，孫碧玉為里銓公司之股東兼監察人，故王富強持有里銓公司股票應係孫碧玉為股東而持有，而非王富美向其借款而交付，且該股票目前係由王富強或王富美持有，所述前後不一，自難認有質押情事，況里銓公司已於90年10月9日停業，其股票價值形同壁紙，王富美持以供擔保，亦不合常理，是被上訴人間借貸關係應屬不實云云。惟依被上訴人所提出股票觀之（原審卷第51頁），正面記載股東為 孫新興 ，背面「股票轉讓登記」則記載孫新興於85年11月5日轉讓與王富美，且被上訴人於原審及本院均提出質押之股票原本100張，為上訴人於原審所不爭執（原審卷第88頁），且經本院當庭勘驗，該股票原本與卷附股票影本記載相符（本院卷第31頁），是該股票確係王富美所有無訛，上訴人於本院主張該股票係王富強或孫碧玉所有云云，不足採取。又股東轉讓股份並非登記成立或生效要件，上訴人請求函查經濟部股東出資轉讓相關資料，並無法否認上開轉讓真正，尚無函查之必要。至被上訴人具狀雖以完成系爭抵押權設定後，已將上開股票歸還王富美（原審卷第49頁），與被上訴人於原審開庭時所述股票尚在王富強處（原審卷第86頁），有所不符，然證人孫碧玉證稱：王富美係後來無法清償借款時，才開立本票及交付股票，之後將系爭不動產設定抵押權予王富強後，伊等才將本票及股票還給王富美，嗣因上訴人提起本件訴訟，伊等又請王富美提出本票及股票，目前本票及股票在王富美處等語（本院卷第43頁），可知上訴人提起本件訴訟後，被上訴人於100年5月10日共同具狀提出陳報狀，確附有該本票及股票為證（原審卷第48至70頁），始導致本票及股票放置何人之處有所錯亂，究難因此而認未有質押股票之事實。至依經濟部商業司公司基本資料所示（原審卷第106頁），里銓公司雖已於90年10月9日停業，惟里銓公司停業後股票價值為何，並不影響王富美有因借款而質押股票之事實，自不得據此而認被上訴人間借款債權不存在。
㈥上訴人再主張，王富強為軍公教人員，每月薪資僅4、5萬
元，支付生活費所剩無幾，且王富強於85年間曾向銀行貸款，何來餘款出借王富美，而王富美亦未提出資金運用之去處，自不能認王富強有借款予王富美云云。惟依王富強銀行存摺存款觀之（原審卷第57至70頁），其並非生活窘迫而無資力之人，其雖有向銀行貸款180萬元，然利率不高，約年息
1.077%至1.417%之間，有王富強提出為上訴人不爭執真正之軍管區司令部政戰部函、合作金庫銀行放款帳務資料查詢單可參（本院卷第97、98頁），不致於無力借款他人。且王富美抗辯：伊向王富強借得現金後，用來支付伊先生開設玄成公司之票款、貨款，伊有存入公司活存帳戶或甲存帳戶，不一定是整筆存入，會分開處理，公司結束營業後，存摺資料沒有保存等語，雖未能具體提出借款流向，惟因事隔7至12年，其間並未遭人質疑，致無保留相關資料，究難推認即無借款事實。是以上訴人上開主張乃屬臆測之詞，不足採為不利被上訴人之證據。
㈦據上，被上訴人間有借款債權260萬元存在，應屬真正，其
據而設定系爭抵押權，依法擔保本金、遲延利息及實行抵押權之費用，自屬有據。上訴人主張系爭抵押權擔保之債權不存在，而為不實之抵押權登記，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第767條及第184條之規定，代位王富美請求王富強塗銷系爭抵押權登記，即無理由。
七、被上訴人間所設定之系爭抵押權登記是否無對價，而為無償行為，並有害及上訴人之債權？上訴人依民法第244條第1項規定請求撤銷被上訴人間所為系爭抵押權登記之行為，並依民法第244條第4項規定，請求王富強塗銷系爭抵押權設定登記，有無理由？㈠按民法第244條第1項之撤銷訴權，依同法第245條規定，
自債權人知有撤銷原因時起，1年間不行使而消滅。該項法定期間為除斥期間，其時間經過時權利即告消滅。此項除斥期間有無經過，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應先為調查認定，以為判斷之依據（最高法院85年台上字第1941號判例參照）。
㈡上訴人主張被上訴人間係先有債權存在而於事後設定抵押權
，所為設定系爭抵押權登記並無對價，應屬無償行為，致使其無法對系爭不動產取償，得依民法第244條第1項規定請求撤銷被上訴人間所為系爭抵押權登記之行為云云。惟查，上訴人曾於97年11月21日向屏東地院聲請對王富美所有之系爭不動產強制執行，即已提出系爭不動產登記謄本。嗣因系爭不動產經鑑價後核定之拍賣最低價額僅285萬1089元，不足清償系爭不動產先後為合作金庫商業銀行股份有限公司及王富強所設定之第一、二順位抵押權，執行法院乃於98年2月3日函限期命上訴人證明有拍賣實益，上訴人未能證明，執行法院遂於98年2月21日依強制執行法第80條之1第1項規定撤銷系爭不動產之查封登記，上訴人並於98年2月25日收受撤銷查封之通知等情，業經本院調取該院97年度執字第42913號執行卷宗核閱屬實。可見上訴人於97年11月21日聲請對系爭不動產強制執行時，已然知悉王富美以系爭不動產為王富強設定系爭抵押權，並於98年2月25日因系爭抵押權之存在導致執行無實益而撤銷查封，則被上訴人間設定系爭抵押權之行為縱有害及上訴人債權之情事，上訴人至遲於98年2月25日即已知悉有撤銷之原因，上訴人主張其係於100年3月21日始知悉有系爭抵押權，且當時不明瞭該抵押債權係有償行為或無償行為云云（原審卷第44頁、本院卷第8頁），均不足取。職此，上訴人於100年3月22日始提起本件訴訟，此有起訴狀收狀戳章可憑，顯已逾民法第245條所定
1年之除斥期間，揆諸前揭判例意旨，上訴人之撤銷訴權即告消滅，其請求撤銷被上訴人間所為設定系爭抵押權之行為，尚屬無憑。
八、綜上所述，系爭抵押權係為擔保王富強自89年起至94年6月16日陸續貸與王富美金錢總計260萬元，且被上訴人間設定系爭抵押權之行為縱有害及上訴人債權之情事，上訴人之撤銷訴權亦已消滅。從而，上訴人先位之訴請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第767條及第184條之規定，代位王富美請求王富強塗銷系爭抵押權之登記。備位之訴依民法第244條第1項規定請求撤銷被上訴人間所為系爭抵押權登記之行為，並依民法第244條第4項規定，請求王富強塗銷系爭抵押權設定登記，均無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與判決之結果不生影響，均無逐予論述必要，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國101年7月18日
民事第一庭
審判長法官蔡明宛法官曾錦昌法官魏式璧以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年7月18日
書記官戴育婷附註：
民事訴訟法第466條之1對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表：
┌──┬──────┬───────┬────────┐│編號│時間│金額│備註│├──┼──────┼───────┼────────┤│1│84年1月28日│31萬元│自王富強台灣中小│├──┼──────┼───────┤企業銀行帳戶提領││2│84年5月2日│24萬元│現金後交付王富美│├──┼──────┼───────┤。││3│85年2月3日│20萬元││├──┼──────┼───────┤││4│85年3月13日│10萬元││├──┼──────┼───────┤││5│85年4月26日│5萬元││├──┼──────┼───────┤││6│85年7月27日│10萬元││├──┼──────┼───────┼────────┤│7│89年9月26日│81萬元│自王富強中國農民│├──┼──────┼───────┤銀行帳戶提領現金││8│90年10月29日│54萬元│後交付王富美。│├──┼──────┼───────┤││9│93年11月23日│30萬元││├──┼──────┼───────┼────────┤│10│89年7月10日│30萬元│自王富強郵局帳戶│├──┼──────┼───────┤提領現金後交付王││11│89年9月20日│50萬元│富美。│├──┼──────┼───────┤││12│94年6月16日│15萬元││└──┴──────┴───────┴────────┘