臺灣高等法院95年度上訴字第2553號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第2553號刑事判決

裁判日期：民國96年01月25日

裁判案由：違反著作權法

臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第2553號
上訴人即被告甲等磁磚企業有限公司上訴人兼上代表人甲○○
公司地址：住台北縣板橋市○○路10前列二人共同選任辯護人 李采霓 律師上列上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴字第112號，中華民國95年4月17日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署93年度偵字第2387、12884號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於被告甲○○、甲等磁磚企業有限公司部分撤銷。
甲○○共同意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
甲等磁磚企業有限公司其代表人因執行業務，犯意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪，處罰金新台幣貳拾萬元。
事實
一、 張仁福 (所涉違反著作權案件，業經原審判刑確定)係址設臺北縣○○鎮○○路○○巷○○弄○號「 福興榮 企業有限公司」（下稱福興榮公司，亦經原審判處罰金確定）之負責人，從事網版轉寫印刷業務；甲○○係址設臺北縣板橋市○○路○○○號2樓之1「甲等磁磚企業有限公司」（下稱甲等公司）之負責人，從事磁磚製造業務。又「吉貝斯圖樣設計系列中」之「海洋之一」（編號為F0001號）及「旅途之二」（編號G0012號）等圖樣（以下簡稱系爭圖樣），係「吉貝斯磁磚有限公司」（下稱吉貝斯公司）之受僱人 陳筱媛 創作完成享有著作權並約定由僱用人吉貝斯公司享有著作財產權之美術著作，未經吉貝斯公司之同意或授權，不得擅自重製。吉貝斯公司分別於民國89年12月7日及90年5月9日委託張仁福將上開系爭圖樣轉印成花紙而交付該等圖樣之原稿予張仁福，張仁福竟與甲○○基於意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人著作財產權之共同犯意聯絡，由甲○○向張仁福訂購上開系爭圖樣之花紙各8百朵後，未經吉貝斯公司同意或授權，而由張仁福於91年1月間某日，在上開福興榮公司內，擅自將系爭圖樣重製成花紙，再以每朵花紙新台幣（以下同）4元之價格轉售予甲○○，以此方式侵害吉貝斯公司之著作財產權。甲○○於取得系爭圖樣之花紙後，復加工於所生產之腰帶花磁磚計1600片上，並將磁磚編號為「V708A」（即海洋之一）及「7402」（即旅途之二）。甲○○明知上開腰帶花磁磚為侵害吉貝斯著作財產權之物，竟基於意圖營利而交付之犯意，於91年5、6月間，將編號「V708A」之腰帶花磁磚500片，以每片21元之價格販售予吉東鋒建材企業有限公司；另於91年10月21日，將編號「7402」之腰帶花磁磚150片，以每片21元之價格販售予玉光磁磚行；又於91年10月31日，將編號「V708A」之腰帶花磁磚100片，以每片21元之價格販售予立暐建材行。
二、案經吉貝斯公司告訴臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於程序部分：
一、按著作權法對於著作採創作保護主義，於創作完成時即享有著作權。查本件系爭圖樣係證人即吉貝斯公司員工陳筱媛於88年以後創作，並約定由吉貝斯公司取得系爭圖樣之著作財產權乙節，業據證人陳筱媛於檢察官偵訊時到庭證述明確（詳93年度偵字第2387號卷第25頁），核與證人即告訴人 許麗鳳 證述相符。且按受雇人於職務上完成之著作，以該受雇人為著作人。但契約約定以雇用人為著作人者，從其約定。依前項規定，以受雇人為著作人者，其著作財產權歸雇用人享有。但契約約定其著作財產權歸受雇人享有者，從其約定，修正前著作權法第11條定有明文。查本件係以職員即證人陳筱媛為著作人，而證人陳筱媛與雇用人吉貝斯公司間亦未對系爭圖樣之著作財產權歸屬另有約定，揆諸前開規定，告訴人吉貝斯公司亦享有系爭圖樣之著作財產權。
二、被告甲○○辯稱：告訴人吉貝斯公司之負責人已接受邀宴及調解，並在多人見證下表示放棄民、刑事追訴，事後竟提起告訴，已違誠信原則；另告訴乃論之罪，被害人表示放棄告訴，即不得再行告訴云云。經查：證人 劉錦池 於本院審理時到庭證稱：「我到吉貝斯公司的時候，許小姐告訴我，王先生有侵害她的著作權，我是跟大家都是朋友，請吃個飯就好，給一個面子，讓我當和事佬，許小姐說好」、「（檢察官問：許麗鳳當時吃完飯有說不追究嗎？）應該有，請吃飯就表示不追究，但許麗鳳有無說不追究我不確定。是我自己認為請吃飯就是表示不追究」等語（詳原審卷〈一〉第193、194頁），由此可見告訴人吉貝斯公司負責人許麗鳳並未明白表示放棄對被告等人之刑事追訴，是被告甲○○上開辯解，顯有誤會。告訴人吉貝斯公司提起本件告訴自屬合法。又被告及其之辯護人陳稱：告訴人提起本件告訴已逾6個月告訴期間，本件應諭知公訴不受理之判決云云。惟查以，依證人劉錦池、乙○○分別於原審及本院到庭所證陳，告訴人於91年8月8日或9日已知悉被告等侵害著作權之事實，然查以，被告於同年10月21日及31日復再行將腰帶花磁磚出售於他人，雖然告訴人於92年2月22日提出告訴，惟依被告違反著作權之最後時點10月31日，距離提出告訴時間並未逾6個月，難認被告有逾告訴期間如提起告訴之情。
三、復按證人應命具結；證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，刑事訴訟法第186條第1項本文前段、第158條之3分別定有明文。查告訴人吉貝斯公司負責人許麗鳳於偵查中向檢察官所為之陳述，未經以證人身分具結，揆諸前揭說明，即無證據能力。
四、又按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所需製作之紀錄文書、證明文書，得為證據，刑事訴訟法第159條之4定有明文。查本件被告張仁福提出福興榮公司與吉貝斯公司歷年交易明細表影本乙份，係被告張仁福於89年至92年間與吉貝斯公司交易時於業務上所製作之紀錄文書；另告訴人提出之被告甲等公司所出具予立暐建材行之91年10月份請款單、出貨單各1紙，係被告甲等公司於業務上所製作之證明文書，均顯無不可信之情況，揆諸前開法條之規定，自均有證據能力。
五、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本件證人即吉東峰建材企業有限公司 左耀騰 於原審94年12月13日庭訊後所書立之陳報狀，為被告以外之人於審判外之陳述，而屬傳聞證據，然被告甲等公司、甲○○及渠等之辯護人迄言詞辯論終結前均未就此部分證據能力部分聲明異議，且該陳報狀之內容係補充證人左耀騰於原審審理時所為之陳述，本院審酌其陳述作成時之情況，核無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，自有證據能力。
貳、實體部分：訊據被告甲○○固不否認於91年1月間向被告張仁福購買「海洋之一」及「旅途之二」圖樣之花紙各800朵，復將上開花紙加工於甲等公司所生產之腰帶花磁磚共1600片上，並將上開腰帶花磁磚販售予立暐建材行、玉光磁磚行及吉東峰建材企業有限公司之事實，惟矢口否認有何違反著作權法之犯行，並辯稱：伊向張仁福購買系爭圖樣之花紙時，張仁福曾說該等圖樣係吉貝斯公司棄版的圖樣，沒有任何問題云云。經查：
一、被告甲○○與共同被告張仁福確實有共同以重製之方式侵害告訴人享有系爭圖樣之著作財產權之行為：
（一）上揭被告張仁福、甲○○共同重製系爭圖樣之花紙乙節，業據被告甲○○於原審及本院審判時及同案被告張仁福於原審審判時自承在卷，核與證人即告訴人吉貝斯公司之負責人許麗鳳指述相符，此部分堪信為真。
（二）被告甲○○與共同被告張仁福對系爭圖樣並無重製之權利：同案被告張仁福於原審雖辯稱：依雙方交易慣例與默契，告訴人就系爭圖樣未支付製版費，即為棄版圖樣，視為放棄著作權，故伊對於系爭圖樣有重製之權利云云。然查：
１共同被告張仁福於檢察官偵訊時先供稱：系爭圖樣是吉貝
斯公司委託伊公司轉印成花紙，伊與吉貝斯公司負責人許麗鳳有口頭約定，若沒有付版費，則可將圖樣賣予他人，本件吉貝斯公司並未支付版費，故可將此圖樣再轉賣予他人等語（見92年度發查字第966號卷第56頁），復於原審訊問時陳稱：告訴人未支付系爭圖樣花紙之版費，即為棄版圖樣，視為放棄著作權等語（見原審卷〈一〉第28頁），共同被告張仁福嗣於原審訊問時始為：告訴人未付版費即為放棄著作權之主張，是否屬實，即有可疑。
２另共同被告張仁福於原審審理時亦供稱：訂購數量很大之
情形，無須支付製版費（見原審94年3月28日審判筆錄），核與證人許麗鳳到庭證述：吉貝斯公司向被告張仁福訂購花紙數量少者或是只訂購一次（例如紀念品），而訂購數量亦少者，均需向被告張仁福支付製版費等語相符（見原審卷〈一〉第186頁），且觀諸同案被告張仁福所提出與告訴人吉貝斯公司之歷年交易明細表，被告張仁福與告訴人吉貝斯公司於89年7月12日起至92年4月11日止之交易紀錄計有304次，其中有18次交易係告訴人有支付版費之情形，於該18次交易中，有16次屬「字稿」，均僅訂購1次，交易數量至多為1百多張，交易金額，則為數百元至三千多元之間；另2次需給付製版費之情形則為同案被告張仁福於91年9月20日交付之「腰帶花」與90年10月26日交付之「大理石紋」花紙，就「腰帶花」花紙而言，告訴人僅訂購17張，一張有12朵，共計204朵，交易金額則為476元，另就「大理石紋」花紙而言，告訴人僅訂購3000朵，交易金額則為7000元，綜觀此18次告訴人須支付製版費之交易紀錄，均為告訴人訂購數量甚少之情形，足見證人許麗鳳及被告張仁福所稱：訂購一次或訂購數量少之情形，需支付版費；訂購數量大者，無須支付版費等語，均非虛妄。
３又同案被告張仁福於原審訊問時供稱：告訴人就系爭圖樣
之花紙僅訂購幾千朵，訂購數量算少；如需支付製版費，會於應收帳款對帳單上註明，本件並未通知告訴人支付製版費，亦未向告訴人請求製版費等語（詳前開原審審判筆錄），則依前開證人許麗鳳及同案被告張仁福所稱：訂購數量少者需支付製版費，訂購數量多者，無須支付製版費之原則，本件被告張仁福理應於應收帳款對帳單上請求告訴人支付系爭圖樣之製版費，而告訴人亦應支付系爭圖樣之製版費始為合理。然被告張仁福既未通知告訴人支付製版費，亦未向告訴人請求製版費，告訴人如何知悉須支付系爭圖樣之製版費？且於此情形下，若謂視為告訴人放棄系爭圖樣之著作財產權，其不合理之處甚明，而告訴人又豈會與被告張仁福為此一對其不利之約定？４再者，同案被告張仁福雖供稱告訴人僅訂購幾千朵花紙，
訂購數量算少等語，惟依前開被告張仁福與告訴人間之歷年交易明細所示，就「海洋之一」圖樣花紙，告訴人計向被告張仁福訂購6次，總交易數量為17000朵，被告張仁福則分別於90年7月14日（4000朵）、90年11月22日（3000朵）、91年5月16日（2000朵）、91年9月4日（3000朵）、91年12月21日（3000朵）、92年1月13日（2000朵）交貨予告訴人，另「旅途之二」圖樣花紙，告訴人則一次訂購7000朵，被告張仁福於90年1月3日交貨予告訴人等情，有前開交易明細表乙份附原審卷〈二〉第50至51頁可稽，告訴人向被告張仁福所訂購系爭圖樣花紙之數量分別多達17000朵、7000朵，顯非被告張仁福所稱告訴人訂購數量甚少之情形，復參酌前開證人許麗鳳及被告張仁福所稱：
訂購數量少者需支付製版費，訂購數量多者，則無須支付製版費之原則，本件告訴人既向被告張仁福訂購數量甚多之系爭圖樣花紙，自無須支付系爭圖樣之製版費甚明。故被告張仁福供稱：告訴人應支付「海洋之一」及「旅途之二」之製版費，而未予支付云云，顯非實在。
５另參以同案被告張仁福於原審準備程序及檢察官詰問時均
稱：未支付製版費即為「棄版圖樣」，即視為放棄著作權等語（見原審卷〈一〉第28頁、原審卷〈二〉第118頁），本件告訴人既無須支付系爭圖樣之製版費，即無所謂系爭圖樣係「棄版圖樣」及告訴人放棄系爭圖樣之著作財產權之問題。同案被告張仁福雖於原審另辯稱：其與告訴人歷年交易中，有18次告訴人特別聲明不可做為棄版圖樣，故有支付製版費，另280餘次係告訴人同意或默示同意放棄著作權，而未支付製版費之情形云云。然由上開交易明細，至多僅能證明雙方確有18次交易有支付製版費，另280餘次未支付製版費之事實，並不能證明同案被告張仁福與告訴人間即有就未支付製版費之圖樣，即表示放棄該圖樣之著作財產權之交易慣例與默契。況被告張仁福嗣於原審95年3月28日審判時供稱：「『棄版圖樣』是例如客人一次拿十個圖案給我，我要配色，如果他不喜歡這個顏色，他不要了，這個就是棄版圖樣」等語（詳原審前開審判筆錄），此與其前開所述「棄版圖樣」之定義已有不同，且如被告張仁福前開所述「棄版圖樣」係指配色不合客戶之意之網版，則「棄版圖樣」實係製版時之瑕疵品、試驗品，「非棄版圖樣」與「棄版圖樣」之圖樣均相同，差別僅在顏色之不同而已，若謂配色不合客戶之意之試驗網版即表示客戶放棄該等圖樣之著作財產權，豈不荒謬至極。
是同案被告張仁福上述辯稱：告訴人未支付系爭圖樣之製版費，視為放棄該等圖樣之著作財產權，伊有重製系爭圖樣之權利云云，顯係臨訟杜撰之詞，不足憑信，無從為被告甲○○有利之認定。證人許麗鳳所為之指述，應屬信而有徵。
６被告甲○○於檢察官偵訊時先則供稱：是福興榮轉寫印刷
廠提供系爭圖樣，並轉印花紙，再用到磁磚上，不知該等圖樣是吉貝斯的等語（見92年度發查字第966號卷第53頁），後於檢察官偵訊時改稱：張仁福賣伊花紙時就有告訴伊，該等圖樣是吉貝斯公司的等語（見93年度偵字第2387號卷第67頁），嗣於原審訊問時又稱：張仁福說系爭圖樣是棄版圖樣才買的等語（見原審卷〈一〉27頁），被告甲○○於購買系爭圖樣之花紙時是否知悉該等圖樣是告訴人吉貝斯公司所有乙節，先後供述不一，已屬可疑。且告訴人未支付版費之圖樣即為「棄版圖樣」，表示告訴人放棄該等圖樣之著作權等語，係被告張仁福臨訟杜撰之詞，業據本院認定如前，足見被告甲○○於原審及本院所稱：張仁福說是棄版圖樣才購買云云，應係附和被告張仁福之虛構之詞，委無可採。而被告甲○○於偵查中既已陳述：於向張仁福購買系爭圖樣之花紙時，張仁福曾告知該等圖樣是吉貝斯公司所有等語，此核與被告張仁福於偵查中所述相符（見93年度偵字第2387號卷第67頁），則被告甲○○所經營之被告甲等公司與告訴人吉貝斯公司既同為磁磚製造業者，其明知系爭圖樣之著作財產權屬告訴人所有，竟未向告訴人詢問是否有授權或同意被告張仁福將上開圖樣轉印成花紙後售予他人，即貿然向被告張仁福訂購系爭圖樣之花紙。足見被告張仁福、甲○○二人有共同重製之犯意聯絡，至為顯然。
二、被告甲○○與共同被告張仁福有意圖營利以重製之方法侵害他人之著作財產權之犯意及被告甲○○有明知為侵害著作權之物而意圖營利而交付之行為：
同案被告張仁福於原審審理時陳稱，告訴人有說就系爭圖樣日後會再陸續下單等語（見原審上開審判筆錄），然上開「海洋之一」圖樣之花紙，告訴人計向被告張仁福訂購6次，被告張仁福則分別於90年7月14日、90年11月22日、91年5月16日、91年9月4日、91年12月21日、92年1月13日交貨予告訴人等情，已如前述，同案被告張仁福明知告訴人就系爭圖樣會陸續下單，且告訴人亦享有上開「海洋之一」圖樣之著作財產權，竟於告訴人第二次下單後之91年1月間即將「海洋之一」圖樣轉印成花紙販售予與告訴人同為磁磚製造業者之被告甲等公司，被告張仁福意圖營利而以重製之方法侵害他人著作財產權之犯行，至為灼然。而被告甲○○向被告張仁福購買系爭圖樣之花紙後，分別於91年5、6月間，將「海洋之一」（即編號「V708A」）之腰帶花磁磚500，以每片21元之價格販售予吉東鋒建材企業有限公司；另於91年10月21日，將「旅途之二」（即編號「7402」）之腰帶花磁磚150片，以每片21元之價格販售予玉光磁磚行；又於91年10月31日，將「海洋之一」（即編號「V708A」）之腰帶花磁磚100片，以每片21元之價格販售予立暐建材行等情，業據被告甲○○自承在卷（詳93年度偵字第2387號卷第17頁），核與證人左耀騰、 劉顯章 及 徐秋玉 於原審證述情節相符（見原審卷
〈一〉第196頁至198頁、原審卷〈二〉第42至43頁、第110至115頁、第43至45頁），並有證人左耀騰提出之陳報狀、被告甲等公司出具予立暐建材行之91年10月份請款單及出貨單各1紙在卷可憑，是被告甲○○意圖營利而以重製之方法侵害他人著作財產權之犯行及明知系爭圖樣花紙係侵害著作財產權之物，意圖營利而交付之犯行，要無疑義。
三、綜上所述，被告甲○○上開辯解，顯屬事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告等人犯行均堪認定，應依法論科。
四、法律之比較適用：查被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法，已於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，此刑法第2條第1項定有明文，被告等人行為後，刑法第41條已修正，按依修正前（行為時）刑法第41條第1項前段規定易科罰金，得以一元以上三元以下折算壹日，又依被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件行為時之易科罰金折算標準，至多以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟修正後刑法第41條第1項前段則規定易科罰金，得以新臺幣一千元、二千元、三千元折算壹日，以舊法有利被告。又著作權法業於92年6月6日修正通過，於同年7月9日以華總1義字第09200122700號總統令修正公布施行，並於同年月11日生效，復於93年9月1日以華總1義字第09300158591號總統令修正公布施行，並於同年月3日生效，被告行為時著作權法第91條第2項規定「意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以下罰金」，92年6月6日修正時將該行為移列於該條第一項處罰並做修正為「意圖營利而以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處五年以下有期徒刑、拘役，或併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金」，93年9月1日該次修正則又規定於該條第2項「意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金」，至於著作權法第101條規定，於上述2次修正時，雖法條文字未修正，惟因上述第91條規定之構成要件及刑度修正之結果，有關被告甲等公司科處刑罰部分，亦產生法律變更之問題。故被告甲等公司因其代表人有上述重製他人著作財產權之行為，亦應依修正後刑法第2條規定，為新舊法之比較。而經比較行為時法、中間時法、裁判時法之結果，中間時法及裁判時法並未較有利於被告甲○○之法律，故應依行為時即90年11月2日公布實施之修正前著作權法第101條、第91條第2項（即行為時法）規定論處；又被告甲○○明知為侵害著作權之物而意圖營利交付之行為後，著作權法業於92年7月9日以華總1義字第09200122700號總統令修正公布施行，並於同年月11日生效，復於93年9月1日以華總1義字第09300158591號總統令修正公布施行，並於同年月3日生效，行為時著作權法第93條第3款規定「以第八十七條各款方法之一侵害他人之著作權者，處二年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金」，而同法第87條第2款規定「明知為侵害著作權或製版權之物而散布或意圖散布而陳列或持有或意圖營利而交付者」，92年7月9日修正時將該行為移列於第91條之1第1項處罰並做修正為「意圖營利而以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新台幣七十五萬元以下罰金」，於93年9月1日該次修正則又規定於該條第2項「明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣七萬元以上七十五萬元以下罰金」，依修正後刑法第2條第1項之規定，中間時法及裁判時法並未較有利於被告，故應依90年11月2日公布施行之修正前著作權法第93條第3款（即行為時法）之規定論處。
五、核被告甲○○所為，係犯90年11月2日公布施行之修正前著作權法第91條第2項之意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人著作財產權罪；被告甲○○先後多次意圖銷售而交付侵害著作權之物，雖該當於修正前著作權法（行為時法）第93條第3款之罪，惟被告係意圖營利而重製上開系爭圖樣之花紙，其重製後，進而交付予他人，其交付之輕行為應為重製之重行為所吸收，不再論以90年11月2日公布施行之修正前著作權法第93條第3款之明知為侵害著作權之物而以意圖營利而交付之方式侵害他人之著作權罪，自應專依意圖銷售而以重製之方法侵害他人之著作財產權罪處斷（見最高法院93年台上字第950號判決意旨參照）。公訴人認被告甲○○所犯上開二罪間，有方法、結果之牽連關係，應從一重處斷云云，尚有未合。核被告甲等公司係犯90年11月2日公布施行之修正前著作權法第101條第1項規定，應科以同法第91條第2項之罰金刑。次按常業犯係以犯罪行為為生活之職業，恃之以維生。因之常業犯就其犯意而言，係以同一犯罪行為恃以維生之意思，反覆為之，具有同一不變犯意之連續性。就其犯罪行為客體內涵觀察，客觀上必須具有相當時間之連續性及可確定性，足以為生活之職業。因之對於客觀上以偶發、短暫性未具有相當時間延續性及可能性之事件，作為犯罪行為客體內涵者，因犯罪行為客體內涵客觀上不具延續性及可確定性，既不足以為生活之職業，自不足恃之維生，不能論以常業犯（見最高法院92年度臺上字第3897號判決意旨參照）。經查：被告甲○○意圖營利擅自重製之花紙數量僅為1600朵，數量甚少，其重製之次數僅有1次，客觀上未具有相當時間之連續性，僅足認定被告甲○○係偶發短暫為之，並非反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪，尚難認被告係恃重製花紙維生，自不該當於常業犯之要件。公訴人認被告甲○○係犯修正前著作權法第94條以犯同法第91條第1項之意圖營利重製罪為常業，均容有未洽，惟其基本社會事實相同，爰均依法變更起訴法條。被告甲○○與共同被告張仁福就意圖營利而以重製之方法侵害他人著作財產權罪犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
六、原審予以被告論罪科刑，固非無據，惟查以，90年11月2日修正公布施行之著作權法第91條第2項之意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人著作財產權罪，其法定本刑為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以下罰金」，而92年7月9日修正公布實施之著作權第91條第1項，其法定本刑為「五年以下有期徒刑、拘役，或併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金」，93年9月1日修正公布實施之著作權第91條第2項其法定本刑為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金」，其行為時法，最重可處有期徒刑5年，併科罰金新台幣30萬元，而中間時法及裁判時法，其最重可處有期徒刑5年，併科罰金新台幣200萬元，故依刑法第35條主刑輕重標準之規定，應以行為時法對被告較為有利，原審除未及為新舊法之比較，已有未合外，其依修正前刑法第2條規定比較結果，而就被告所犯意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人著作財產權罪部分，依92年7月9日修正公布實施之著作權第91條第1項論處(中間時法)，亦有未合。上訴人即被告上訴意旨乃執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，請求撤銷改判，雖無理由，惟原判決既有法規適用錯誤之可議之處，自應由本院撤銷原判決，就被告甲○○、甲等公司另行改判。爰審酌被告甲○○不尊重他人智慧之結晶，擅自侵害他人著作財產權，而獲取利益，暨渠等之犯罪動機、目的、手段、重製花紙之數量非多、獲利非鉅、犯罪後均飾詞否認犯行，態度不佳、尚未與告訴人達成和解等一切情狀，就被告甲○○量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，就被告甲等公司則科處如主文第三項所示之罰金，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，90年11月2日修正公布施行著作權法第91條第2項、第101條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項、第28條、第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官周志榮到庭執行職務。
中華民國96年1月25日
刑事第４庭審判長法官蔡秀雄
法官楊貴志法官周煙平以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蕭麗珍中華民國96年1月29日附錄：本案論罪科刑法條全文90年11月2日修正公布施行著作權法第91條第2項擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處六月以上三年以下有期徒刑，得併科新台幣二十萬元以下罰金。
意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以下罰金。
90年11月2日修正公布施行著作權法第101條法人之代表人、法人或自然人之代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務，犯第九十一條至第九十六條之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科各該條之罰金。
對前項行為人、法人或自然人之一方告訴或撤回告訴者，其效力及於他方。