裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年上字第369號民事判決
裁判日期：民國95年07月25日
裁判案由：遷讓房屋
臺灣高等法院臺中分院民事判決94年度上字第369號上訴人丙○○
戊○○丁○○己○○甲○○○上列五人訴訟代理人 蕭文濱 律師被上訴人庚○○住彰化縣○○鎮○○路○○號訴訟代理人 李淵源 律師複代理人 周進文 律師複代理人乙○○住台中市○區○○街○○○號3樓上列當事人間請求遷讓房屋事件，上訴人對於民國94年9月23日臺灣彰化地方法院94年度訴字第142號第一審判決提起上訴，本院於95年7月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、本件被上訴人係主張如原判決附圖編號２所示建物係上訴人丙○○、戊○○、丁○○、己○○、甲○○○等五人（以下稱上訴人丙○○等五人）之被繼承人 游培 生前所建，該建物係無權占有被上訴人所有之土地上，因而訴請上訴人丙○○等五人將該建物拆除，並返還建物所占用之土地，查游培於七十一年間死亡，其繼承人即上訴人丙○○等五人均未拋棄繼承，有原審九十五年三月十日彰院鳴文字第0950000190號函附卷可稽（見本院卷第九十四頁），是上述建物應由上訴人丙○○等五人繼承而為上訴人丙○○等五人公同共有，被上訴人以上訴人丙○○等五人為被告，於第一審提起本件訴訟，上訴人丙○○等五人就此部分均有實施訴訟之權能，均為適格當事人，上訴人戊○○、丁○○、己○○、甲○○○抗辯稱彼等均未繼承原判決附圖編號２所示建物，對造對彼等起訴，當事人不適格云云，並非可採。
二、本件兩造均不爭執被上訴人已依原判決主文第六項提供擔保金後由執行法院依判決內容命上訴人丙○○自原判決附圖編號１所示建物遷讓，執行完畢後，由被上訴人自行將原判決附圖編號１所示建物拆除完畢；又如原判決附圖編號２所示建物已由被上訴人依據原判決主文第五項提供擔保金後由執行法院將之拆除完畢，惟此均係假執行所致，至於本訴部分，被上訴人之請求是否有理由，本院仍應予審判，均先敍明。
乙、實體方面：
一、兩造之聲明：
（一）上訴人方面：求為判決：
１、原判決廢棄。
２、被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
（二）被上訴人方面：求為判決：駁回對造之上訴。
二、本件被上訴人起訴主張：坐落彰化縣○○鎮○○段第411之2地號土地，及該土地上如原判決附圖編號1所示之建物即門牌號碼彰化縣○○鎮○○路○○○號房屋，係被上訴人於民國（以下同）九十四年一月間向彰化縣員林鎮公所標購，繳清價金，於同年二月一日辦妥土地所有權移轉登記，取得所有權，同年二月十四日點交給被上訴人，上訴人丙○○並無任何權源卻占有上開房屋，侵害被上訴人之房地所有權，被上訴人得依民法第七百六十七條規定，請求上訴人丙○○自上述房屋遷讓，將該房屋交還系爭房屋；上訴人丙○○雖曾向訴外人即系爭房地之前手員林鎮公所承租上述房屋，惟其房屋租賃契約已於九十二年十二月三十一屆滿，訴外人員林鎮公所已於九十三年一月三十一日日通知上訴人丙○○搬遷，上訴人丙○○已於同年月十二日收受該函，縱令訴外人員林鎮公所於租期屆滿後有向上訴人丙○○收取款項，但員林鎮公所已於收受前之公函中表明所收受之款項為補償金，並非租金，不得依民法第451條規定視為不定期租賃；另員林鎮公所雖未依原租賃契約第11條之規定通知上訴人丙○○承購租賃物，但因租約屆滿在先，上訴人丙○○已非承租人，自無租賃契約第11條之適用而主張優先承買，亦不得依彰化縣縣有財產管理自治條例第50條第1項第3款之規定主張優先承買；況且此等優先購買僅為債權性質，不得對抗被上訴人；又員林鎮公所原僅將上開房屋出租予上訴人丙○○，而非將土地出租予上訴人丙○○建屋，自無土地法第104條租地建屋規定之適用；上訴人丙○○所引用之彰化縣縣有財產管理自治條例，係彰化縣政府為統一管理縣有財產而定之內規，惟上開系爭房地原係訴外人員林鎮公所所有，並非縣有財產，無該條例之適用，上訴人丙○○占有上述房地，屬無權占有。又上述土地上如原判決附圖編號２所示之建物，為上訴人丙○○等五人之被繼承人游培所建，游培於七十一年間死亡，其繼承人即上訴人丙○○等五人均未拋棄繼承之情，有原審九十五年三月十日彰院鳴文字第0950000190號函附卷可稽（見本院卷第九十四頁），是上述建物應由上訴人丙○○等五人繼承，屬上訴人丙○○等五人公同共有，上訴人丙○○等五人無任何合法權源，以上開建物占有上述土地，亦屬無權占有，已侵奪被上訴人之所有權，被上訴人亦得本於物上請求權，請求上訴人丙○○等五人應將原判決附圖編號2所示土地上之建物拆除，並將土地返還予被上訴人；被上訴人自94年2月1日取得系爭土地所有權，系爭土地93年申報地價每平方公尺為新台幣（下同）31,675元，上訴人丙○○無權占有如附圖編號1所示部分之土地29平方公尺，受有相當於租金之利益每月7655元（31675×29×0.1÷12＝7655），被上訴人依土地法第一百零五條、第九十七條規定，請求上訴人丙○○給付自94年2月起至同年6月止所受相當於法定租金之不當得利38275元及自94年7月8日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，另應自94年7月1日起至返還系爭土地之日止，按月給付7655元等情，爰本於物上請求權，求為命：（一）上訴人丙○○等五人應將坐落彰化縣○○鎮○○段第411之2地號土地上如原判決附圖編號2所示面積29平方公尺土地上之建物拆除，並將上開土地返還予被上訴人。（二）上訴人丙○○應自坐落彰化縣○○鎮○○段第411之2地號土地上如原判決附圖編號1所示面積29平方公尺土地上建物門牌號碼彰化縣○○鎮○○路○○○號之房屋遷讓返還予被上訴人。（三）上訴人丙○○應給付被上訴人38275元及自94年7月8日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，暨自94年7月1日起至返還如原判決附圖編號1所示面積29平方公尺土地上建物即門牌號碼彰化縣○○鎮○○路○○○號房屋之日止，按月給付被上訴人7655元。並均宣告假執行之判決。
三、
（一）上訴人丙○○辯稱：上述土地，及門牌號碼彰化縣○○鎮○○路○○○號房屋，原為彰化縣員林鎮公所有，自日據時代上訴人之父即向日人承租，光復後政府接收為臺中縣所有，嗣改制為彰化縣所有再變更為員林鎮公所所有，家父過世後由伊繼續承租，因該屋於48年八七水災時部分受損，經家父依規定重建如附圖所示編號2部分，編號1部分為鎮有房屋並為修建，原租期至92年12月31日屆滿，然伊繼續居住使用，鎮公所亦繼續開出93年度上下期租金繳款書供伊繳納，伊有繳納，員林鎮公所函通知伊稱：「於未收回前仍為使用者，按租金方式繳納使用補償金」，可知員林鎮公所同意伊繼續使用租賃物，依民法第451條規定，應視為不定期限繼續租約，依同法第425條規定，租賃關係對被上訴人繼續生效而不消滅，又依租賃契約第11條及彰化縣縣有財產管理自治條例第50條第1項第3款規定：出租房屋及土地標售時，承租人有依得標價格優先購買之權，且依土地法第104條：基地出賣時，承租人有依同一條件優先購買之權，標售公告亦載明：「．．．及彰化縣縣有財產管理自治條例．．．．」，足見有該條例適用，員林鎮公所未將標售價格通知伊，竟移轉所有權予被上訴人，伊知悉後於94年1月17日以存證信函向員林鎮公所主張優先承買權，故員林鎮公所與被上訴人之間買賣移轉登記應撤銷。又如原判決附圖編號2所示部分建物係伊父親所建，非伊所建，伊無處分之權能，被上訴人訴請伊拆除，於法不合；另土地法第97條、105條規定之租金以不超過申報地價年息百分之十為限，被上訴人竟按百分之十計算，顯有未合，又系爭房屋陳舊，近年百業蕭條生意難為，被上訴人按年息百分之十請求返還不當得利，顯然過高，被上訴人標購系爭房地，經員林鎮公所於94年2月14日點交，被上訴人取得使用權始於此時，竟請求自94年2月1日起之不當得利，依法不合，被上訴人於94年2月23日起訴，竟請求2月至6月之不當得利，顯乏法律依據；上訴人戊○○、丁○○、甲○○○、己○○並未繼承游培之遺產，對系爭房地無權利義務可言等語。
（二）上訴人戊○○、丁○○、甲○○○、己○○於原審具狀辯稱：附圖編號2所示面積29平方公尺建物，為伊父親游培於48年八七水災後依重建規定重建，依土地法104條規定伊父親或繼承人應有優先承買權，員林鎮公所未通知優先買權人及移轉登記予被上訴人，依土地法第104條第2項，此一買賣不得對抗優先承買權人，故伊父親之繼承人得據以對抗被上訴人。繼承人之一之上訴人丙○○曾於94年1月17日向員林鎮公所聲明願優先承買，因此被上訴人訴請拆屋還地為無理由；又伊父親游培於71年2月10日死亡，彼等未繼承取得遺產，被上訴人於第一審追加彼等為被告，被告當事人不適格，被上訴人之訴為無理由等語。
四、兩造不爭執之事實：
（一）坐落彰化縣○○鎮○○段第411之2地號土地，及該土地上如原判決附圖編號1所示之建物即門牌號碼彰化縣○○鎮○○路○○○號房屋，原係訴外人彰化縣員林鎮公所所有，被上訴人於九十四年一月間，向訴外人彰化縣員林鎮公所標購，繳清價金，於同年二月一日辦妥土地所有權移轉登記，同年二月十四日點交給被上訴人。
（二）上訴人丙○○曾向彰化縣員林鎮公所承租上述房屋，其房屋租賃契約已於九十二年十二月三十一屆滿，訴外人員林鎮公所已於九十三年一月三十一日日通知上訴人丙○○搬遷，上訴人丙○○已於同年月十二日收受該函。
（三）上述土地上如原判決附圖編號２所示之建物，為上訴人丙○○等五人之被繼承人游培所建，游培已於七十一年間死亡，其繼承人為上訴人丙○○等五人。
以上事實，並有土地登記謄本、彰化縣員林鎮公所函、鎮有房地標售點交得標人紀錄、彰化縣員林鎮公所公告、彰化縣員林鎮公所公有房屋租賃契約、存證信函、存證信函送達回執、戶籍謄本、繼承系統表等在卷可稽（原審卷第八至十一頁、第三十頁、第三十一頁、第四十一至四十四頁，第五十三至五十六頁、第一０四至一一三頁），堪信為真實，本院並採為判決之基礎。
五、本件之爭點：
（一）上訴人丙○○向彰化縣員林鎮公所承租上述房屋，其房屋租賃契約於九十二年十二月三十一屆滿後，彰化縣員林鎮公所是否有繼續收取租金而成為不定期租賃？
（二）彰化縣員林鎮公所將上述房地標售給被上訴人時，上訴人丙○○是否有優先購買權？上訴人丙○○能否以此優先購買權對抗被上訴人？
（三）上訴人丙○○等五人以原判決附圖編號2所示建物占有使用系爭土地，有無正當權源？
六、關於上訴人丙○○向彰化縣員林鎮公所承租如原判決附圖編號1所示房屋及該屋坐落之基地，其房屋租賃契約是否已消滅部分：
上訴人丙○○向訴外人彰化縣員林鎮公所承租如原判決附圖編號1所示房屋及房屋坐落之基地，其房屋租賃契約已於92年12月31日期滿之事實，有上訴人所提被上訴人不爭執之台灣省彰化縣員林鎮公有房屋租賃契約可稽（見原審卷第三十頁），上訴人丙○○雖辯稱：租期屆滿後，伊繼續居住使用，鎮公所亦繼續開出93年度上下期租金繳款書供伊繳納，伊有繳納，員林鎮公所函通知伊稱：「於未收回前仍為使用者，按租金方式繳納使用補償金」，可見員林鎮公所已於租期屆滿後同意伊繼續使用租賃物，依民法第451條規定，原租賃契約已視為不定期限繼續租約等語。惟為被上訴人所否認。按租賃定有期限者，其租賃關係於期限屆滿時消滅，為民法第450條第1項所明定。而同法第451條所謂「視為不定期限繼續契約」，須承租人於租期屆滿後，仍為租賃物之使用收益，而出租人不即表示反對之意思時，始有其適用。如出租人已以書面向承租人表示於期限屆滿後不再繼續出租之意思，則租約已不繼績存續，顯與民法第451條規定之情形有間，縱於其後有收受原承租人支付與租金金額相當之賠償金額，亦屬租賃關係消滅後，因租賃物遲延返還所生損害之性質，不容原承租人以不定期限繼續契約為爭執。本件訴外人員林鎮公所已於93年1月9日發文向上訴人丙○○表示上訴人丙○○係無權占有上開系爭房地，更於函文說明欄內具體表明：「一、台端（指上訴人丙○○，以下同）與本所訂立之租賃契約於九十二年十二月三十一日已屆滿。屆滿後台端與本所已無租賃關係存在．．．．二、．．．．請台端於函到後即刻騰空及遷出前開租賃物，並自九十三年一月一日起迄交還本所租賃物前，繳納本所相當於租金損害之賠償金額」等語，有彰化縣員林鎮公所於九十四年四月六日檢送給原審法院之該所九十三年一月九日 員鎮 財字第０九三００００七九九號函附卷可稽（見原審卷第五十二頁、第五十四頁），該函已於93年1月12日送達上訴人丙○○，亦有送達回執影本附卷足憑（見同卷第五十六頁），顯見訴外人員林鎮公所已於相當時期內向原承租人即上訴人丙○○為不再出租之意思表示，且上訴人於93年間繳納予員林鎮公所之款項，亦經註明為「使用補償金」，此亦有上訴人所提「彰化縣員林鎮公所93年租金繳款書」上「租金」欄亦註明「使用補償金」等字可據(見本院卷第八十八頁、第八十九頁)，足見上訴人丙○○繳給員林鎮公所之款項性質已非租金，而係「使用補償金」，揆諸前揭說明，上開房地之原租賃契約已於92年12月31日屆滿時消滅，要無民法第451條之適用，上訴人丙○○所辯租賃關係仍繼續存在云云，並非可採。上訴人雖援引最高法院四十六年台上字第五一九號判例，主張上訴人丙○○與員林鎮公所訂立之上述租賃契約因員林鎮公所於租約屆滿後繼續收取租金而成為不定期租約。惟為被上訴人所否認。查最高法院上述判例意旨，僅在闡明租期屆滿後，出租人若繼續向承租人收取租賃物之使用對價，不論其以何名稱收受，均應認其收受者為租金之意旨，未提及出租人於租期屆滿後是否已明確向承租人表示反對承租人繼續使用租賃物之情形。而本件房屋原出租人員林鎮公所已於租期屆滿後發函向承租人明確表示反對承租人繼續使用租賃，不再繼續租給上訴人丙○○等情，已詳如上述，是本件之事實與上述判例之事實未盡相同，上訴人援引上述判例，主張租約尚未消滅云云，亦無可採。
七、關於被上訴人請求上訴人丙○○自上述土地上如原判決附圖編號1所示房屋遷讓返還被上訴人部分：
（一）被上訴人主張伊向彰化縣員林鎮公所標購取得上述地段第411之2地號土地所有權及如原判決附圖編號1所示土地上之建物即門牌號碼彰化縣○○鎮○○路○○○號房屋之處分權，上訴人無任何權源而住居於上述房屋，妨害被上訴人所有權之行使，被上訴人本於物上請求權，請求上訴人丙○○應自上述房屋遷讓交還被上訴人。上訴人丙○○則以上開情詞為辯。
（二）按民法第七百六十七條規定：「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之」。本件上述地段第411之2地號土地及該土地上如原判決附圖編號1所示之房屋，為被上訴人所有，而上訴人向上述房屋前所有人彰化縣員林鎮公所承租之房屋租賃契約已於九十二年十二月三十一日屆滿，期滿未再續租，租約已消滅等情，已如上述，上訴人丙○○原先占有使用上述房屋權源之上述租賃契約既已消滅，則上訴人丙○○於租賃契約消滅後繼續占有使用上述房屋，即無合法權源，被上訴人本於物上請求權，請求上訴人丙○○自上述房屋遷讓，即屬正當。
（三）上訴人丙○○雖抗辯稱：伊就原判決附圖編號1所示房屋，與前所有人員林鎮公所訂立之租賃契約之租期雖已於九十二年十二月三十一日屆滿，但租期屆滿後員林鎮公所繼續收取租金，伊繼續支付租金而占有使用房屋，該租約已不定期限繼續存續，依民法第四百二十五條買賣不破租賃之規定，租賃關係對被上訴人繼續存續，伊仍有權占有使用上述房屋等語。惟為被上訴人所否認。查上訴人丙○○與員林鎮公所就上述房屋所訂立之租賃契約，其租期已於92年12月31日屆滿時消滅，期滿未再續租，租約已消滅，無民法第四百五十一條「視為以不定期限繼續契約」之適用等情，已如前述（見本判決理由六所載），被上訴人於94年2月1日取得上開土地所有權，且於94年2月14日經員林鎮公所將上開房地點交予被上訴人，上訴人丙○○即不得再執上述事由，以其與員林鎮公所所訂之原租賃契約，主張對被上訴人仍有租賃關係存在，上訴人丙○○上開所辯，即無可採。
（四）上訴人丙○○另辯稱：依租賃契約第11條及彰化縣縣有財產管理自治條例第50條第1項第3款規定：出租房屋及土地標售時，承租人有依得標價格優先購買之權，且依土地法第104條：基地出賣時，承租人有依同一條件優先購買之權，訴外人員林鎮公所將原判決附圖編號1所示房屋及上述地段411之2地號土地出售給被上訴人時，上訴人丙○○有優先承買權，上訴人丙○○得以此優先承買權對抗被上訴人，被上訴人不得請求上訴人丙○○遷讓房屋等語。此亦為被上訴人所否認。查上述房地公開標售時，上開房地已無租賃關係存在之情，業如上述，上訴人丙○○既非承租人，於上述房地公開標售時自無優先購買權可言，是上訴人丙○○所辯伊有優先購買權得對抗被上訴人，員林鎮公所與被上訴人之間買賣無效，移轉登記應予撤銷云云，即無足採。再查，上訴人丙○○就上述地段411之2地號土地及原判決附圖編號1所示房屋所訂立之房屋租賃契約，其第十一條雖約定：「出租機關如通知承租人承購本租約租賃物時，承租人願照通知出售價格及限期承購，否則聽憑出租機關收回處理，不得要求任何補償並決無異議」（見原審卷第三十頁），依此文句，係雙方約定出租機關（即員林鎮公所）如通知承租人（即上訴人丙○○）承購租賃物時，上訴人丙○○可按照該通知所載之價格承購，並非如上訴人丙○○所稱上述房地出售給他人之時，上訴人丙○○當然有優先購買權；員林鎮公所九十二年十一月十日員鎮財字第0920036556號函說明二雖載稱：「．．．二、本租約將於九十二年十二月三十一日終止，屆期依雙方訂立鎮有房屋租賃契約第十一條及第十三條第五款規定辦理」等語（見原審卷第八十九頁），惟該函僅載稱依上述房屋租賃契約第十一條之約定辦理，但該條係約定若員林鎮公所通知上訴人丙○○承購上述房地時，上訴人丙○○可按照該通知所載之價格承購，並非如上訴人丙○○所稱上述房地出售給他人之時上訴人丙○○當然有優先購買權，已如上述，而上訴人丙○○迄未證明員林鎮公所有通知伊承購上述房地，是其主張優先承購，即非有據；至於上述房屋租賃契約第十三條第五款係約定：「本租約期間中，租賃物有左列情形之一者，出租機關得隨時終止租約，承租人決無異議．．．（五）經出租機關核定依法標售範圍者．．．」（見原審卷第三十頁反面），此係約定租賃物如經員林鎮公所核定依法標售者，員林鎮公所得終止租約，並非有關上訴人丙○○能否優先購買上述房地之約定，自難以上述約款而認定上訴人丙○○有優先購買權。是上訴人丙○○援引上述房屋租賃契約第十一條主張伊有優先購買權，即無足採。另查「彰化縣縣有財產管理自治條例」第五十條第一項載稱：「依前條規定（指非公用不動產出售範圍）出售之不動產，其處理方式如下：．．．．
三、出租房屋及土地均屬縣（指彰化縣）有者，照現狀標售。但承租人有依得標價格優先購買之權」（見原審卷第三十六頁），又該條例第一條：「彰化縣政府為統一管理縣有財產，特制定本自治條例」，第二條：「本自治條例所稱縣有財產，係彰化縣依法令規定或報奉上級政府核准或由於預算支出及接受贈與所取得之財產」，足見上述自治條例，係彰化縣政府為統一管理縣有財產而定之內規，其規範對象為彰化縣政府之縣有財產，惟本件兩造均不爭執上開房地原係訴外人員林鎮公所所有，並非縣有財產，依上述規定，自無該條例之適用，上訴人丙○○援引上述自治條例第五十條第一項第三款之規定，主張有優先購買權，即非正當，員林鎮公所之標售公告上雖有記載上開自治條例，惟此僅係表明其標售之依據，並未於公告中明示上訴人有優先購買權，其公告第五點甚至載明「凡對本標售標的物有權利主張者，應於開標日五日前具有關權利憑證正本送標售機關，逾期視為放棄一切權利（見原審卷第九十頁），自難徒憑標售公告有上述記載，即認上訴人丙○○有優先購買權。至員林鎮公所九十二年十一月十日員鎮財字第0920036556號函說明二雖載稱「另依據彰化縣縣有財產管理自治條例第五十條(第一項)第三款規定，承租人有依得標價格優先購買之權」等語（見原審卷第八十九頁），惟查上述自治條例之規範對象為彰化縣政府之縣有財產，本件兩造均不爭執上開房地原係訴外人員林鎮公所所有，並非縣有財產，無該條例之適用等情，已如上述，是亦難依上述函文有上開記載，即認上訴人丙○○對於上述房地標售時有優先購買權，上訴人 游坤 上述抗辯，亦不足採。從而，被上訴人本於物上請求權，請求上訴人丙○○應自上述411之2地號土地及該土地如原判決附圖編號1所示房屋遷讓返還予被上訴人，自屬有據。
（五）承上所述，被上訴人本於物上請求權，請求上訴人丙○○應自上述411之2地號土地及該土地如原判決附圖編號1所示房屋遷讓返還予被上訴人，洵屬正當，原審就此部分，為被上訴人勝訴之判決，並分別酌定相當擔保金額，為「准」、「免」假執行之宣告，核無不合，上訴論旨，就此部分指摘原判決失當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。
八、關於被上訴人請求上訴人丙○○等五人將原判決附圖編號２所示房屋拆除，並將土地返還被上訴人部分：
（一）被上訴人主張上述地段411之2地號土地上如原判決附圖編號２所示面積29平方公尺之建物，係上訴人丙○○等五人之父游培所建，游培死亡後，該建物由上訴人丙○○等五人繼承，上訴人丙○○等五人無任何權源，以上述建物占有被上訴人所有之土地，為無權占有，自應將此部分建物拆除，並將土地返還予被上訴人等語。上訴人丙○○辯稱：附圖所示編號2部分係家父所建，非伊所建，伊無處分之權能，被上訴人訴請伊拆除依法不合，又上訴人戊○○、丁○○、甲○○○、己○○並未繼承游培之遺產，對系爭房地無權利義務，被上訴人此部分之訴為無理由等語；上訴人戊○○、丁○○、甲○○○、己○○等人辯稱：渠等未繼承如原判決附圖編號２所示之建物，被上訴人於原審追加渠等為被告，顯乏依據，當事人不適格等語。按繼承因死亡而開始，繼承人於被繼承人之死亡時，除有拋棄繼承或限定繼承外，當然承受財產上之一切權權利義務，民法第一千一百四十七條、第一千一百四十八條定有明文。是以繼承一經開始，被繼承人財產上之一切權利義務，即為繼承人所承受而毋須為繼承之意思表示。又按房屋之拆除為一種事實上之處分，未辦理所有權第一次登記之房屋原始起造人或受讓人，法律上雖未取得所有權，但仍取得事實上之處分權，故起造人或受讓人對該未保存建物有處分之權能。本件如原判決附圖編號2所示之建物，係上訴人丙○○等五人之父游培生前所建一節，為上訴人丙○○等五人所是認，游培死亡以後，游培之繼承人為上訴人丙○○、戊○○、丁○○、甲○○○、己○○之事實，亦為上訴人丙○○等五人所不爭執，且有戶籍謄本、繼承系統表附於原審卷可稽，堪信為真實。又游培死亡後，上訴人丙○○等五人均未拋棄繼承或限定繼承之情，亦經本院依職權向原審函查屬實，有原審法院九十五年三月十日彰院鳴文字第0950000190號函附卷可稽（見本院卷第九十四頁），依上述說明，原判決附圖編號2所示建物應由上訴人丙○○等五人繼承而為上訴人丙○○等五人公同共有，取得事實上之處分權。上訴人丙○○等五人辯稱彼等之被繼承人游培就原判決附圖編號２所示土地有租地建屋關係始在該部分土地上建築如原判決附圖編號２所示建物，並非無權占有等語。惟為被上訴人所否認。上訴人丙○○等五人就其主張租地建屋之事實未能舉證證明，原難遽予採信。又依上訴人丙○○所提之租賃契約，上訴人丙○○向員林鎮公所承租之標的物為彰化縣○○鎮○○路○○○號房屋，該租賃契約書上「基地面積」欄空白，此觀乎上訴人丙○○所提為兩造所不爭執之上述房屋租賃契約書自明（見原審卷第三十頁），足見上訴人丙○○所租賃者為上述門牌號碼之房屋及該房屋所坐落之原判決附圖編號１所示基地，並不包括該屋以外如原判決附圖編號2所示之土地在內。此參諸上述房屋租賃契約載明為「台灣省彰化縣員林鎮公有房屋租賃契約」（見原審卷第三十頁），而非記載為租地建屋契約，更足佐證該租約範圍不包括房屋以外如原判決附圖編號2所示之土地。雖員林鎮公所函復本院之九十五年四月十一日員鎮財字第0950009379號函檢附之丙○○、 游謝彩衍 承租房地租金之計算式，除房屋之租金外，亦包含土地之租金計算在內（見本院卷第一０五頁及第一０六頁），惟此係因土地法第九十七條規定：「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限」，員林鎮公所計算上訴人丙○○租用原判決附圖編號１所示房屋之租金時，依土地法上述法條規定，就房屋及該屋坐落之基地須分別計算合併為租金總額所致，殊難以此計算方式有包括房屋坐落之基地租金，即推定上訴人丙○○等五人就原判決附圖編號２所示土地亦包括在租約範圍內，而認上訴人丙○○等五人對原判決附圖編號２所示土地有租地建屋契約關係存在，是上訴人丙○○等五人辯稱原判決附圖編號2所示之土地亦在承租範圍，有租地建屋關係云云，顯不足採。又本院依職權向員林鎮公所函調90年1月1日上訴人丙○○與該所訂立之房屋租賃契約，該所95年2月9日員鎮財字第0950003133號函送之租賃契約原本，其上「基地面積」欄雖載有「面積0.0083公頃」等字(見本院卷第六十五至六十七頁，租約原本置於本院證物袋編號1)，惟證人即該所財政課長 謝泓叡 於本院證稱：「九十年一月一日，丙○○（即上訴人）向員林鎮公所承租門牌號碼中正路和平里五二一號房屋，該份房屋租賃契約書是我寫的。我當時是課員，主辦鎮有土地及房屋的租賃業務。當時丙○○是承租員林鎮公所所有的上開門牌號碼房屋．．．（法官提示原審判決所附的複丈成果圖）其面積是依照以前舊的契約書上所載面積抄過來．．．．他（指上訴人丙○○）是承租員林鎮公所的上述房屋供居住使用．．．租賃契約書上有一欄記載基地地段及號碼是指房屋所坐落的地號，基地面積欄所載的面積是指土地的總面積，並不是出租房屋的面積」等語（見本院卷第一六０頁反面）。依此證述，租賃契約上「基地面積」欄內如有記載面積數字，該數字係指房屋坐落土地整筆的總面積，並不是出租房屋的面積，而上訴人丙○○於九十年一月一日向員林鎮公所承租者為上開房屋之情，已如上述，是該租賃契約書上「基地面積」欄內，不論有無記載面積數字，均與上訴人丙○○承租房屋之範圍無關，不能以租賃契約書上「基地面積」欄內有記載（土地）面積數字，即認上訴人丙○○承租之範圍包括房屋所坐落土地以外之土地（原判決附圖編號２所示之土地）。至於系爭租賃契約原本，其上「基地面積」欄「面積○.○○八三公頃」等字係何人所載？證人即員林鎮公所財政課長謝泓叡於本院證稱：「法官提示卷內證物袋90年1月1日租賃契約原本）問：土地面積欄所載○.○○八三這幾個數字是你寫的？．．．鈞院現在提示給我看的契約書原本用鉛筆所寫的○.○○八三這幾個數字不是我寫的．．．．影印本上的○.○○八三那幾個字有點類似我的筆跡，現在對照原本以後，我確認影印本上的○.○○八三這幾個字不是我寫的．．」等語（見本院卷第一六一頁）。證人即員林鎮公所課員 成復蘇 於本院至現場履勘時證稱：「我是鎮公所辦事員，我的課長謝泓叡今日開會，無法到場，交代我代理到場，課長交代我提出90年1月1日公有房屋租賃契約書原本，我是從今年2月底開始接辦公有房屋租售業務，公有房屋租賃契約，在訂約時都會複寫二份，共有三份原本，一份交承租人，二份由公所留存，所以每件租賃，鎮公所均留有二份租約原本，我今日有將鎮公所留存另一份租約原本帶來．．．今日所提租約原本上土地面積欄是空白的．．．（法官提示證人所提租約原本，有何意見？）兩造均稱沒意見」等語，有本院履勘筆錄可稽（見本院卷第一七五頁、第一七六頁），兩造對於證人成復蘇所證員林鎮公所留存之租賃契約書上「基地面積」欄是空白一節之證詞均表示無意見，自難以員林鎮公所函送本院之租賃契約書上「基地面積」欄有填寫面積數字（員林鎮公所承辦人謝泓叡否認填寫此數字），而認定上訴人丙○○承租之範圍包括原判決附圖編號２所示土地。此外，上訴人丙○○等五人復未就其主張對原判決附圖編號２所示土地有租地建屋關係之事實舉證以實其說，則上訴人丙○○等五人以原判決附圖編號２所示建物占有使用該建物之土地，即無正當權源，被上訴人本於物上請求權，請求上訴人丙○○等五人將原判決附圖編號２所示建物拆除，將該部分土地返還被上訴人，亦屬正當。
（二）承上所述，被上訴人本於物上請求權，請求上訴人丙○○等五人應將上述411之2地號土地上如原判決附圖編號２所示房屋建物拆除，並將上開土地返還予被上訴人，亦屬正當，原審就此部分，為被上訴人勝訴之判決，並分別酌定相當擔保金額，為「准」、「免」假執行之宣告，核無不合，上訴論旨，就此部分指摘原判決失當，求予廢棄，非有理由，亦應予駁回。
九、關於被上訴人請求返還相當於租金之不當得利部分：
（一）被上訴人主張上訴人丙○○自被上訴人於94年2月1日取得系爭土地所有權時起，無權占有如附圖編號1部分之系爭土地29平方公尺土地，係無法律上原因受有相當於租金之利益，系爭土地93年申報地價為每平方公尺31675元，上訴人丙○○受有相當於租金之利益每月7655元，故依土地法第一百零五條、第九十七條規定，請求自94年2月起至6月止所受相當於法定租金之不當得利38275元，並自94年7月8日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，及自94年7月1日起至返還系爭土地之日止，按月給付7655元等語。上訴人丙○○辯稱：土地法第97條、105條規定之租金以不超過申報地價年息百分之十為限，被上訴人竟按百分之十計算，顯有未合，又系爭房屋陳舊，近年百業蕭條生意難為，被上訴人按年息百分之十請求返還不當得利，顯然過高，被上訴人標購系爭房地，經員林鎮公所於94年2月14日點交，被上訴人取得使用權始於此時，竟請求自94年2月1日起之不當得利，依法不合，被上訴人於94年2月23日起訴，竟請求2月至6月之不當得利，顯乏法律依據等語。按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第一百七十九條前段定有明文。而無權占有他人房屋或土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，被上訴人於94年2月1日取得系爭土地所有權，有土地登記第一類謄本可憑，被上訴人自此時起即享有民法第765條自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人干涉之權利，上訴人丙○○仍無權占用系爭土地，無法律上之原因而獲得相當於租金之利益，致被上訴人受損害，被上訴人自得依不當得利法則，請求上訴人丙○○返還相當於租金之數額。按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限，土地法第九十七條第一項定有明文，上訴人丙○○無權占有如附圖編號1部分建物之基地面積為29平方公尺，已如前述，被上訴人主張以該土地申報地價每平方公尺31675元計算，亦有土地登記第一類謄本為證，故其價值為918575元，查上訴人丙○○自承伊占有使用原判決附圖編號１所示房屋係供經營洗衣店之用，其左側為騎士西服、化粧品店、蕭外科、輕井澤火鍋店、右側為嘉裕西服、日向洗衣店、永安診所、豐裕學生服，對面為仁愛眼鏡、光華照像、美髮店、華哥爾內衣店、手機店、內衣店、茶飲店、中信眼鏡、通訊行，距離員林火車站僅一百公尺，該處商店林立，來往人車頻繁，有本院履勘筆錄可據（見本院卷第一七八頁），本院斟酌其使用情形及建物所在位置、繁榮程度、交通方便性等因素，亦認為按土地申報總價年息百分之十計算損害金應屬相當，占用土地價值918575元，以年利率百分之十即91858元計算，其每月之租金為7655元，被上訴人請求自94年2月1日起至6月30日止所受相當於法定租金之不當得利38275元（7655×5＝38275），並自94年7月8日（即追加聲明狀繕本送達之日）起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，並無不當，另請求自94年7月1日起至返還系爭建物之日止，按月返還7655元相當於租金之不當得利，亦無不當。
（二）原審就此部分，為被上訴人勝訴之判決，並分別酌定相當擔保金額，為「准」、「免」假執行之宣告，核無不合，上訴論旨，就此部分指摘原判決失當，求予廢棄，非有理由，亦應予駁回。
十、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核於判決結果無影響，毋庸逐一論述，附此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國95年7月25日
民事第五庭審判長法官吳火川
法官朱樑法官邱森樟以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官鄧智惠中華民國95年7月28日
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