臺灣高等法院臺中分院111年度上訴字第1098號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院111年上訴字第1098號刑事判決

裁判日期：民國111年07月26日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上訴字第1098號上訴人即被告 林川傑 選任辯護人 張績寶 律師
楊孝文 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院110年度訴字第914號中華民國111年2月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第5173、7103號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林川傑明知第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、愷他命、第四級毒品 硝西泮 ，分別為毒品危害防制條例第2條第2項第
2、3、4款所列管之毒品，不得非法持有、販賣，竟仍於民國110年2月2日，與真實姓名年籍不詳、暱稱「 強強 」之人共同基於意圖營利而販賣第二級毒品、第三級毒品、第三級毒品而混合2種以上同一級別毒品之犯意聯絡，先由「強強」使用通訊軟體微信暱稱「A希爾頓」之帳號，在微信軟體公開發表個人動態，其內容提及「希爾頓飯店，單人2700，雙人4800，肆人9500」、「飯店各式點心，紅迷彩、瑪利歐，梅C姐，以上均一價600，滿5送1、滿10送3！」等毒品交易暗語，暗指有販賣第三級毒品愷他命、含有第二級毒品甲基安非他命成分之梅片、混合2種以上同一級別第三級毒品成分之混合毒品咖啡包等物(詳細成分、數量如附表一所示)，而共同著手於販賣如附表一所示毒品之犯行，嗣員警執行網路巡邏時發現上情，認有暗示兜售毒品之意，為追查販賣毒品案件，雖無購毒之真意，仍以暱稱「苦海循歡」之微信帳號與「強強」所使用之微信帳號「A希爾頓」接洽，雙方議定以新臺幣（下同）3,000元之價格交易如附表一編號2所示之黃色毒品咖啡包6包（即買5送1），「強強」並撥打其交付給林川傑之工作機(如附表二編號2所示)，以指示林川傑前往約定交易地點即臺中市○區○○路0段00○0號前，與佯裝購毒者之員警進行毒品交易，員警亦前往上址，並進入林川傑所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車內，雙方相互交付價金及毒品咖啡包後，林川傑即遭員警當場查獲而未遂，並扣得如附表一、二所示物品。
二、案經宜蘭縣政府警察局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、認定犯罪事實所憑證據及理由訊據上訴人即被告林川傑（下稱被告）固坦承「強強」於上開時間使用微信帳號「A希爾頓」，公開發表內容為「希爾頓飯店，單人2700，雙人4800，肆人9500」、「飯店各式點心，紅迷彩、瑪利歐，梅C姐，以上均一價600，滿5送1、滿10送3！」之個人動態，而員警執行網路巡邏時，即佯裝購毒者與微信帳號「A希爾頓」議定以3000元購買如附表一編號2所示之毒品咖啡包6包，被告復以上開手機接獲「強強」之指示，而依指示駕車前往上開交易地點，員警進入被告上開車輛，雙方相互交付價金及毒品咖啡包後，被告即遭警實施誘捕偵查而查獲，並扣得如附表一、二所示之物。而扣案如附表一所示之物，分別經送請内政部警政署刑事警察局、慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑驗後，檢測出附表一編號1所示之物含有混合2種以上第三級毒品、第四級毒品成分；編號2所示之物含有混合2種以上第三級毒品成分；編號3所示之物含有第三級毒品成分，編號4所示之物含有第二級毒品成分，均詳如附表一「鑑定結果/毒品成分」欄所示等情，並就經警方實施誘捕偵查所販賣之6包混合毒品咖啡包，坦承有販賣第三級毒品而混合2種以上同一級別毒品未遂之犯行，惟矢口否認就其他扣案毒品有何販賣第二級毒品未遂、販賣第三級毒品未遂、販賣第三級毒品而混合2種以上同一級別毒品未遂之犯行，辯稱：案發當天要去交易的咖啡包是迷彩黃色咖啡包6包，價格3000元，是「強強」拜託我先拿去給對方，說之後我買毒品會算我便宜一點，至於其他扣案的毒品，都是我向上手「強強」所購買，要自己施用的，因為我跟妹妹合租房子，放在家裡不安全，可能會被妹妹發現，所以才要將扣案之毒品隨身攜帶在身上云云。辯護人則為被告辯護稱：微信帳號「A希爾頓」之人綽號為「強強」，因為案發當天「強強」手邊臨時沒有迷彩黃色包裝之毒品咖啡包，才會臨時跟被告先調借6包以供販賣，將來再行返還6包給被告，被告即不疑有他，聽命於「強強」之指示而前往本案交易地點並遭警方逮捕，顯見除了經警實施誘捕偵查所販賣之混合第三級毒品咖啡包6包外，其餘經警查扣之毒品均僅係供被告自行施用，被告就其餘扣案毒品並無販賣之意思，且卷內資料並無關於毒品交易種類、價格、數量及交易方式之談話內容，更無所謂替代性暗語，被告僅係因為擔心被胞妹發現毒品，恐損及形象，才會將欲施用之扣案毒品放置在身上，至於被告驗尿報告沒有施用毒品的陽性反應，可能是因為採集尿液與被告施用毒品相隔已有一段時間，才會沒有陽性反應，無法反推被告並無施用毒品，另外，本案扣案之毒品雖有經過基本分裝，但那是因為被告向上手「強強」購買之際，即已由「強強」分裝完畢，卷內證據不足以證明被告涉犯販賣第二級毒品未遂之犯行等語。經查：
㈠「強強」於上開時間使用微信帳號「A希爾頓」，公開發表內
容為「希爾頓飯店，單人2700，雙人4800，肆人9500」、「飯店各式點心，紅迷彩、瑪利歐，梅C姐，以上均一價600，滿5送1、滿10送3！」之個人動態，而員警執行網路巡邏時，即佯裝購毒者與微信帳號「A希爾頓」議定以3000元購買如附表一編號2所示之毒品咖啡包6包，被告復以上開手機接獲「強強」之指示，而依指示駕車前往上開交易地點，員警進入被告上開車輛，雙方相互交付價金及毒品咖啡包後，被告即遭警實施誘捕偵查而查獲，並扣得如附表一、二所示之物，而扣案如附表一所示之物，分別經送請内政部警政署刑事警察局、慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑驗後，檢測出附表一編號1所示之物含有混合2種以上第三級毒品、第四級毒品成分；編號2所示之物含有混合2種以上第三級毒品成分；編號3所示之物含有第三級毒品成分；編號4所示之物含有第二級毒品成分，均詳如附表一「鑑定結果/毒品成分」欄所示等事實，已為被告所是認(見110偵5173卷第11至13、15至22、97至101、177至179頁、原審卷第117至118、120至121、1
90、192頁)，並有員警職務報告、員警與「A希爾頓」之微信對話譯文、宜蘭縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、「A希爾頓」公開發表之個人動態截圖、員警與「A希爾頓」之微信對話紀錄、現場及扣押物照片29張、宜蘭縣政府警察局110年度保管字第748號、110年度保管字第749號之扣押物品清單、扣案手機之照片、內政部警政署刑事警察局110年3月29日刑鑑字第1100014434號鑑定書、慈濟大學濫用藥物檢驗中心110年3月2日慈大藥字第1100302010號函併檢附委驗檢體檢驗總表、慈濟大學濫用藥物檢驗中心110年2月25日慈大藥字第1100225082號鑑定書、原審110年度院保字第708號扣押物品清單、宜蘭縣政府警察局110年度保管字第741號、110年度保管字第736號之扣押物品清單及扣押物品照片在卷可參(見110偵5173卷第23、25、29至35、53至58、65至78、117、123、135至136頁、110偵7103卷第107至111、115至116頁、原審卷第31、87至89、91至93、101至103頁)，並有如附表一、附表二編號2所示之扣案物可資佐證，此部分事實堪先認定。
㈡被告是否與「強強」共同基於販賣第二級毒品、第三級毒品
、第三級毒品而混合2種以上同一級別毒品之犯意聯絡，而共同著手於販賣如附表一所示各類毒品之犯行：
⒈「強強」於上開時間，以微信帳號「A希爾頓」公開發表前揭
內容之個人動態，員警見聞該個人動態後，即假意與「強強」協議購買上開混合毒品咖啡包，「強強」遂指示被告前往上址，與佯裝買家之員警進行毒品交易，被告依指示前往而遭警方查獲，已如前述，則員警既能依循該個人動態之內容與「強強」聯繫並達成購毒協議，並誘使被告落網，顯見前揭個人動態之內容確實含有各類毒品交易之暗語，而屬於販毒廣告，自屬明確。辯護意旨稱上開個人動態內容未提及毒品交易之替代性暗語，顯非可採。
⒉參諸行政院衛生署管制藥品管理局（現已改制為行政院衛生
福利部食品藥物管理署）97年12月5日管檢字第0970012197號函略以：「愷他命為臨床醫藥之鎮痛、麻醉劑。依據Ellenhorn'sMedicalToxicology第二版記述，一般娛樂使用之肌肉或靜脈注射劑量為1至2mg/kg，鼻吸劑量則為60至100mg
。另依據DispositionofToxicDrugsandChemicalsinMan第五版記載有3名成人則因為藥物濫用，使用靜脈注射或肌肉注射900至1000毫克後致死案例。愷他命之每日施用最大量及最低致死劑量因個人體質、代謝情況、接觸時間長短及對藥物耐藥性等因素不同，依個案而異。」；該局97年12月1日管檢字第0970011811號函略以：「依2002年香港LEE
之文獻報導，施用愷他命……致死劑量（LD50）約為77mg/kg……。依據2000年Weiner等人之文獻報導，一般娛樂目的之愷他命施用劑量約000-000mg；醫學領域並無可施用之非致命量乙詞，至於國人愷他命每日耐受之劑量，本局尚無相關資料，惟人體每日可耐受之劑量，受到當日使用次數，每次使用劑量，使用頻率、個人體質及代謝情況等因素影響。」；該局98年10月6日管檢字第0980010245號函略以：「愷他命屬中樞神經抑制劑，依據2004年7月美國司法部全國情報中心公報記載，施用愷他命之作用持續期間和嚴重程度，與施用劑量、施用方法、施用者體重及健康狀態有關。以鼻吸方式攝取0.01-0.06公克，5至15分鐘後有輕微幻覺，攝取0.1公克以上則有身體脫離感、瀕臨死亡之幻覺及驚恐感等現象，持續時間約10-30分鐘。以口服方式攝取0.04至0.075公克，5-20分鐘後有輕微幻覺，攝取0.2公克以上則有身體脫離感、瀕臨死亡之幻覺及驚恐感等現象，持續時間超過90分鐘。」；另依醫藥文獻所載，就一般正常人而言，甲基安非他命每日口服劑量為2.5至25毫克，最低致死劑量為1公克，亦據該局以95年11月30日管檢字第0950013159號函釋明確，可見人體單日施用甲基安非他命之數量應屬有限，上開事項均為法院審理毒品案件職務上已知之事實。則由上開函釋可知，一般娛樂用目的之愷他命劑量至多為0.1至0.2公克，而一般正常人每日口服甲基安非他命之正常劑量則為0.0025至
0.025公克，惟查：⑴本案查扣之愷他命10包驗前總淨重為22.5341公克、驗前總純質淨重為15.0724公克；迷彩紅色第三級毒品咖啡包1包驗前淨重為5.21公克、驗前純質淨重為0.26公克；迷彩黃色第三級毒品咖啡包30包驗前總淨重為184.39公克、驗前總純質淨重為7.37公克；第三級毒品合計驗前總淨重為212.1341公克、總純質淨重為22.7024公克。⑵本案查扣之含有甲基安非他命成分之梅片總毛重則為10.7663公克。上開第三級毒品之數量，若以一般娛樂用目的之愷他命劑量（即0.1至0.2公克）計算，被告所持有之第三級毒品可供施用之次數高達約113次至227次，則上開第二、三級毒品數量顯已超過個人施用所需份量甚多，與一般實務上常見施用毒品者，一次購買毒品之重量截然不同，反而與販毒者事先持有大量毒品並加以分裝之常情相符。再者，被告亦自陳每週僅施用毒品一次而已(見原審卷第193頁)，而臺灣地區之氣候屬濕熱多雨，梅片及愷他命之結晶物均有受潮變質之風險，衡情被告如僅單純欲供己施用，實無須存放如此多量之毒品，而徒增毒品受潮、變質損失之風險，甚且尚需承擔倘為警查獲時，價值數萬元之扣案毒品即血本無歸之危險。是被告及辯護人辯稱扣案毒品係被告一次大量購買以供已施用云云，顯屬可疑，要難遽採。
⒊扣案如附表一所示之愷他命、梅片、毒品咖啡包均已分裝完
畢，有該扣案物照片在卷可稽(見110偵5173卷第67至75頁)，實與一般出售毒品者為方便販賣，而分裝成較小包之毒品份量之情形相符，且若僅係供已施用，為免分裝過程中耗損毒品，亦無事先加以分裝之必要。
⒋被告自陳：扣案之毒品是我於110年1月上旬花費10萬元一次
大量跟「強強」購買，我不知道毒品細項價錢如何計算，我在本案為警查獲前，曾做過兼差人力派遣、自營飲料攤，人力派遣只有做2個月，月薪約1萬5000至1萬6000元，在夜市經營飲料攤的收入部分，疫情前每個月淨賺3、4萬元，疫情後每個月淨賺1萬5000元，我還需要扶養爸爸、弟弟跟妹妹，每個月自己所需生活費約1萬元，其他賺的錢都給爸爸、弟弟跟妹妹，我自己有每月定存3000元，截至案發前夕之110年1月間我有定存約9萬多元，我把前揭做夜市存的9萬多元都用來購買本案扣案之毒品，我另外還向在夜市認識但不知真實姓名年籍的阿姨借了6萬2100元購買夜市做生意的貨品等語(見原審卷第190、192至193頁)，衡以被告於案發時，僅有存款9萬多元之經濟狀況，且尚需扶養父親、弟妹，及滿足自己之基本生活開銷，另尚需負擔做生意所需之營業成本，殊難想像被告僅為供己施用毒品之目的，即未細究所購買毒品細項之單價，而購入大量、昂貴之毒品，此與被告之收入情形及家庭經濟條件，顯然不相當。
⒌再衡諸被告迄於上開時、地為警查獲時止，均無任何施用毒
品之前案紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，且被告為警查獲後，經警對其採尿檢驗結果，亦呈毒品陰性反應，此有慈濟大學濫用藥物檢驗中心110年3月2日慈大藥字第1100302010號函併檢附委驗檢體檢驗總表附卷可稽(見110偵7103卷第107至111頁)，足見被告並無施用毒品之行為或習慣，至為明確。⒍況且，倘若被告僅係因「強強」向其調借附表一編號2之其中
6包毒品咖啡包，始前往本案交易地點，其餘扣案之毒品均僅供自己施用，而無販賣之意，則被告應無甘冒被查緝追訴處罰以及大量毒品遭悉數查扣之不利風險，同時攜帶其餘扣案之大量毒品至交易現場，此項不利益顯然比起被家人發現損及形象之後果更為嚴重，且隨身攜帶大量毒品在外行動，遭查獲持有毒品之機率，顯然比起將毒品藏匿於家中被發現之機率為高，參以員警依販毒廣告之要約與「強強」聯繫購毒後，被告即持附表一所示各項毒品依約前往指定交易地點等情，足認被告係與「強強」共同基於販賣第二級毒品、第三級毒品、第三級毒品而混合2種以上同一級別毒品之犯意聯絡，而隨身攜帶附表一所示大量毒品，且上開販毒廣告之販賣標的即為扣案如附表一所示之第二、三、四級毒品。被告及其辯護人辯稱被告之所以攜帶大量毒品在外係因擔心被家人發現云云，顯與常情不符，不足採信。至於證人即被告胞妹 林育如 雖於本院審理時證稱：其與被告同住，直到本案發生才知道被告有施用毒品等語（見本院卷第120頁），惟證人林育如亦證稱：我都是早上出門，被告早上睡覺，如果我們2人都在家的話，他會睡在客廳，我睡在房間。但大部分時間，因為我都是早上上班，他晚上上班，所以我們不會干擾到彼此睡覺的時間等語（見本院卷第119頁），可知被告與證人林育如雖同住一處，但作息時間並不相同，則縱使證人林育如於本案發生前確實不知被告持有本案毒品，亦難逕認係因被告將大量毒品隨身攜帶，證人林育如始未發覺，自無從憑證人林育如上開證述，即認被告之辯解可以採信。⒎綜上各節，由①「強強」以微信帳號公開發布之販毒廣告內容
、②被告甘冒重罰之風險而攜帶附表一所示大量、經分裝完畢之毒品前往交易現場、③被告所持有毒品數量顯逾一般施用者所需之施用量甚多、④被告所持有之上開毒品數量顯非其個人經濟能力所能負擔、⑤被告前無施用毒品之習慣等各情互相勾稽以觀，足認被告確實與「強強」具有共同販賣第二級毒品、第三級毒品、第三級毒品而混合2種以上同一級別毒品之犯意聯絡，並透過刊登上開販毒廣告，以共同著手於販賣如附表一所示各類毒品之犯行。
㈢按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售
通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或以自身住居所附近為交易處所之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。經查，本案遭查扣之毒品數量甚多，倘若遭查獲將面臨嚴峻之刑罰，被告甘冒遭查緝處罰之風險，而著手於販賣第二、三、四級毒品之行為，顯見被告主觀上有營利及賺取價差之意圖甚明。
㈣綜上所述，被告及其辯護人所辯均非足採，本案事證明確，被告之犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑之理由㈠按109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例增定第9條第3
項，謂「犯前5條之罪（按即毒品危害防制條例第4條至第8條）而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」，其立法理由略以「本條第三項所稱之混合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第三項，規定犯第四條至第八條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一，併予敘明。」是此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。又按扣案如附表一毒品成分欄所示之甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品；4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝甲西泮、愷他命均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品；硝西泮為毒品危害防制條例第2條第2項第4款所列管之第四級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪、同條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪、同條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合2種以上同一級別毒品未遂罪。至於附表一編號1所示毒品咖啡包除含有2種以上第三級毒品成分外，雖另含有微量第四級毒品成分，惟依上開立法理由之意旨可知，就此部分論以販賣第三級毒品而混合2種以上同一級別毒品未遂之單純一罪即可。又被告意圖販賣而持有第二級毒品、第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告與「強強」就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢被告與「強強」係以一個刊登販毒廣告之行為，而同時觸犯
毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪、同條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪、同條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合2種以上同一級別毒品未遂罪，為想像競合犯，應從一重之販賣第二級毒品未遂罪處斷。
㈣刑之加重減輕⒈被告已透過「強強」刊登上開販毒廣告，而共同著手販賣第
二級毒品、第三級毒品、第三級毒品而混合2種以上同一級別毒品，然尚屬未遂，其所造成之法益侵害狀態較既遂犯輕微，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。⒉按「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減
輕其刑。」毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被告於偵訊及審理時均未自白販賣第二級毒品未遂之犯行，自無從適用毒品危害防制條例第17條第2項予以減刑。至於就販賣附表一編號2所示其中毒品咖啡包6包部分，被告雖於偵查及審理中均自白販賣第三級毒品而混合2種以上同一級別毒品未遂之犯行，然依前開罪數說明，其犯行應從一重論以販賣第二級毒品未遂罪，而就其販賣第三級毒品而混合2種以上同一級別毒品未遂部分，僅屬想像競合犯其中之輕罪，故僅於後述依刑法第57條量刑時，一併衡酌該部分減輕其刑事由，附此敘明。又被告販賣第三級毒品而混合2種以上之毒品，原應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，依販賣第三級毒品之法定刑加重其刑，惟依前開罪數說明，其犯行應從一重論以販賣第二級毒品未遂罪，而就其販賣第三級毒品而混合2種以上同一級別毒品未遂部分，僅屬想像競合犯其中之輕罪，故亦僅於依刑法第57條量刑時，一併衡酌該部分加重其刑事由，亦併此敘明。⒊被告上訴理由及辯護人辯護意旨雖稱：本件毒品數量並非一
般的大毒梟，而且被告實際上未獲利，請斟酌刑法第59條之適用等語。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之。該項規定係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。而是否適用刑法第59條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項（最高法院107年度台上字第1105號、100年度台上字第744號判決意旨參照）；經查，被告為本件犯行時為成年人，且具謀生能力，其所販賣之如附表一所示之毒品均具有成癮性，非但戕害他人之身體健康甚鉅，更常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，亦對社會秩序造成嚴重影響，此為社會大眾所周知，被告就毒品對於人體身心健康之危害當所知悉，猶不顧毒品對施用者身心健康之危害及對社會秩序之衝擊，仍為本案販賣第二級毒品未遂、販賣第三級毒品未遂、販賣第三級毒品而混合2種以上同一級別毒品未遂之犯行，且被告本案遭查扣之毒品數量非微(詳如附表一所示)，一旦流入市面，對社會治安之破壞及國人身心之戕害後果實難想像；再者，被告本件犯行已依刑法第25條第2項規定減輕其刑，已相當程度獲有法定減輕之寬典，是依被告之犯罪情狀，在客觀上並不足以引起一般人同情，難認有何顯可憫恕之處，而無適用刑法第59條之餘地。
㈤上訴駁回之理由
原審認被告之犯行事證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項、第4項、第9條第3項、第18條第1項前段、第19條第1項、刑法第11條、第28條、第55條、第25條第2項、第38條第1項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告無視法律禁令，明知毒品氾濫可能造成社會隱憂，竟仍從事販賣第二、三、四級毒品未遂之犯行，已生危害於社會及他人之身體健康，甚至造成他人生理成癮性及心理依賴性之風險，嚴重影響社會治安、戕害國民身心健康甚深，所為實值非難；復參以被告僅坦承部分犯行，惟仍否認販賣第二級毒品未遂之犯後態度；兼衡被告本件遭查獲之毒品數量、幸未流入市面等情節，暨考量其自陳學歷為國中畢業，目前從事人力派遣搬貨人員，家庭經濟狀況不佳，沒有子女需扶養，但需要扶養父親、1個弟弟、1個妹妹等一切情狀(見原審卷第194頁)，量處有期徒刑5年5月，暨敘明沒收之理由（詳後述沒收部分），經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，並無過重或失輕之情事，被告上訴意旨仍執陳詞否認犯罪，並就原審業已詳為審酌判斷之事項再予爭執，及請求依刑法第59條之規定酌減其刑，其上訴為無理由，應予駁回。
三、沒收部分㈠按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第
二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；又違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，毒品危害防制條例第18條第1項及刑法第38條第1項分別定有明文。經查，扣案如附表一所示之物，分別經送請内政部警政署刑事警察局、慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑驗後，檢測出附表一編號1所示之物含有混合2種以上第三級毒品、第四級毒品成分，編號2所示之物含有混合2種以上第三級毒品成分，編號3所示之物含有第三級毒品成分，編號4所示之物含有第二級毒品成分，均詳如附表一「鑑定結果/毒品成分」欄所示等情，已如前述，是除鑑定用畢部分外，就附表一編號4所示之物核屬第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬；就附表一編號1至3所示之物均屬違禁物，不問屬於被告與否，均應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。
㈡次按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2
項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條第19條第1項定有明文。經查，扣案如附表二編號2所示之iphone6s手機，為被告與共犯「強強」聯絡本案毒品交易所用之工具，業據被告供承在卷(見原審卷第120、190頁)，故前開手機不問屬於被告與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。㈢至於扣案如附表二編號1所示之iphone7手機，以及扣案如附
表二編號3所示之現金6萬2100元，均無積極證據證明與本案有所關聯，爰均不予宣告沒收，併此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官洪明賢提起公訴，檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中華民國111年7月26日
刑事第十一庭審判長法官張意聰
法官周瑞芬法官陳慧珊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官李淑芬中華民國111年7月26日【附錄本案論罪科刑法條】毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條第3項：
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表一編號扣案物品名稱鑑定結果/毒品成分鑑定報告1迷彩紅色包裝之毒咖啡包1包編號A1:經檢視為迷彩紅色包裝，内含淡粉紅色粉末(一)驗前毛重6.25公克(包裝重1.04公克），驗前淨重5.21公克。(二)取1.46公克鑑定用罄，餘3.75公克(三)檢出第三級毒品”4-甲基甲基卡西酮"（4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）及微量第三級毒品”硝甲西泮(硝甲氮平)”(Nimetazepam)、”甲基-N,N-二甲基卡西酮”(Methyl-N，N-Dimethylcathinone)及微量第四級毒品”硝西泮(耐妥眠)”(Nitrazepam)等成分。(四)測得4-甲基甲基卡西酮純度約5%，驗前純質淨重約0.26公克。内政部警政署刑事警察局110年3月29日刑鑑字第1100014434號鑑定書（見110偵5173卷第135至136頁）2迷彩黃色包裝之毒咖啡包30包編號B1至B30：經檢視均為迷彩黃色包裝，外觀型態均相似。(一)驗前總毛重216.19公克（包裝總重約31.80公克），驗前總淨重約184.39公克。(二)隨機抽取編號B10鑑定：經檢視内含淡綠色粉末。1.淨重5.96公克，取1.46公克鑑定用罄，餘4.50公克。2.檢出第三級毒品”4-甲基甲基卡西酮"（4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、微量第三級毒品”硝甲西泮(硝甲氮平)”(Nimetazepam)、”甲基-N,N-二甲基卡西酮”(Methyl-N，N-Dimethylcathinone)等成分。3.測得4-甲基甲基卡西酮純度約4％。(三)依據抽測純度值，推估編號B1至B30均含甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約7.37公克。3晶體10包檢體編號：Z0000000000總毛重：0.8401公克送驗數量：0.6381公克（淨重）驗餘數量：0.6254公克（淨重）檢出結果：三級毒品愷他命純度：79.9％純質淨重：0.5099公克檢體編號：Z0000000000總毛重：2.0177公克送驗數量：1.8260公克（淨重）驗餘數量：1.8093公克（淨重）檢出結果：三級毒品愷他命純度：76.7％純質淨重：1.4013公克檢體編號：Z0000000000總毛重：2.0389公克送驗數量：1.8466公克（淨重）驗餘數量：1.8296公克（淨重）檢出結果：三級毒品愷他命純度：75.0％純質淨重：1.3843公克檢體編號：Z0000000000總毛重：2.0077公克送驗數量：1.8086公克（淨重）驗餘數量：1.7953公克（淨重）檢出結果：三級毒品愷他命純度：79.4％純質淨重：1.4360公克檢體編號：Z0000000000總毛重：1.9209公克送驗數量：1.7236公克（淨重）驗餘數量：1.7112公克（淨重）檢出結果：三級毒品愷他命純度：47.9％純質淨重：0.8251公克檢體編號：Z0000000000總毛重：2.0576公克送驗數量：1.8651公克（淨重）驗餘數量：1.8506公克（淨重）檢出結果：三級毒品愷他命純度：80.7％純質淨重：1.5044公克檢體編號：Z0000000000總毛重：1.9123公克送驗數量：1.7098公克（淨重）驗餘數量：1.6972公克（淨重）檢出結果：三級毒品愷他命純度：75.8％純質淨重：1.2967公克檢體編號：Z0000000000總毛重：3.9139公克送驗數量：3.7071公克（淨重）驗餘數量：3.6951公克（淨重）檢出結果：三級毒品愷他命純度：74.9％純質淨重：2.7754公克檢體編號：Z0000000000總毛重：3.8999公克送驗數量：3.6945公克（淨重）驗餘數量：3.6828公克（淨重）檢出結果：三級毒品愷他命純度：28.0％純質淨重：1.0357公克檢體編號：Z0000000000總毛重：3.9139公克送驗數量：3.7147公克（淨重）驗餘數量：3.7001公克（淨重）檢出結果：三級毒品愷他命純度：78.2％純質淨重：2.9036公克慈濟大學濫用藥物檢驗中心110年2月25日慈大藥字第1100225082號鑑定書（110偵7103卷第115至116頁）4梅片6包（共11顆）檢體編號：Z0000000000總毛重：10.7663公克取1顆鑑定送驗數量：0.8861公克（淨重）驗餘數量：0.8394公克（淨重）檢出結果：二級毒品甲基安非他命附表二編號物品名稱所有人/持有人備註1iphone7行動電話1支(黑色、門號0000000000)林川傑宜蘭縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、110年度保管字第749號扣押物品清單、原審110年度院保字第708號扣押物品清單(見110偵5173卷第29至35、123頁、原審卷第31頁)2iphone6s行動電話1支(銀色、門號不詳)林川傑宜蘭縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、110年度保管字第749號扣押物品清單、原審110年度院保字第708號扣押物品清單(見110偵5173卷第29至35、123頁、原審卷第31頁)3現金6萬2,100元林川傑宜蘭縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、110年度保管字第748號扣押物品清單(見110偵5173卷第29至35、117頁)