裁判字號：臺灣高等法院臺中分院111年上訴字第46號刑事判決
裁判日期：民國111年07月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上訴字第46號上訴人即被告 何柚祥
（現另案於法務部○○○○○○○○羈押中）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院110年度訴字第1403號中華民國110年11月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第13190號、第21501號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯如附表一編號1至5所示之罪，各處如附表一編號1至5所示之刑及沒收。有期徒刑部分應執行有期徒刑伍年肆月。
犯罪事實
一、甲○○明知甲基安非他命、4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮、氯二甲基卡西酮分別為毒品危害防制條例所列管之第二級、第三級及第四級毒品，未經許可不得持有、販賣或意圖販賣而持有，竟基於販賣以營利之犯意，持附表二編號3所示門號0000000000號之手機，使用通訊軟體微信暱稱「日天」與 林孟炫 聯絡，使用通訊軟體LINE暱稱「柚子」與 林聰盛 聯絡，分別為下列行為：
㈠於民國109年8月20日某時許，以上開手機與林孟炫聯繫，約
定在甲○○位在臺中市○區○○路0段00號6樓G室居所，以新臺幣（下同）1000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命0.3公克1小包予林孟炫，並當場收受林孟炫交付之價金。
㈡於109年11月8日晚上11時44分許，以上開手機與林孟炫聯繫
，約定在上址居所處，以1000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命0.3公克1小包予林孟炫，並當場收受林孟炫交付之價金。
㈢於110年3月3日下午3時44分許，以上開手機與林聰盛聯繫，
約定在林聰盛位在臺中市○區○○路0段00號24樓住處之逃生梯，以2500元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命0.75公克1小包予林聰盛，並當場收受林聰盛交付之價金。
㈣於110年3月10日下午3時55分許，以上開手機與林聰盛聯繫，
約定在林聰盛上址住處之逃生梯，以2000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命0.8公克1小包予林聰盛，並當場收受林聰盛交付之價金。
㈤於110年4月14日前一個月左右之某日，在臺中市某處，自真
實年籍、姓名不詳之成年人取得如附表二編號1所示含有第
三、四級毒品成分之毒品咖啡包共23包，自斯時起基於意圖販賣而持有之犯意，將該等毒品咖啡包置於甲○○上址居所內而持有，欲伺機販售。因員警於110年4月14日上午7時30分許，持臺灣臺中地方法院核發之搜索票，前往甲○○上址居所執行搜索，當場扣得如附表編號1至5所示之物，而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條文之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決所引用上訴人即被告甲○○（下稱被告）以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，然檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審理時均未爭執該等證據有證據能力（見本院卷第203頁至第204頁、第207頁至第208頁），本院審酌上開被告以外之人於審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未有違法、不當或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，以之作為證據應屬適當，認均有證據能力。
二、又按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且均經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執（見本院卷第205頁至第208頁），應認均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦白承認，就犯罪事實一、㈠、㈡部分，另有證人林孟炫於警詢所為證述及指認犯罪嫌疑人紀錄表1份、對話紀錄擷圖及監視器畫面共12張在卷可稽（見他卷第9頁至第11頁、第17頁至第29頁）；犯罪事實一、㈢、㈣部分，另有證人林聰盛於警詢、偵查所為證述及指認犯罪嫌疑人紀錄表1份、被告與林聰盛之LINE對話紀錄擷圖、監視器畫面擷圖共22張附卷可參（見偵13190號卷第79頁至第81頁、第149頁至第151頁、第163頁至第174頁）；犯罪事實一、㈤部分，另有臺中市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、衛生福利部草屯療養院110年4月14日草療鑑字第1100400223號鑑驗書、110年4月29日草療鑑字第1100400224號鑑驗書各1份、查獲現場及扣案物品照片共18張存卷可稽（見偵13190號卷第39頁至第43頁、第47頁至第48頁、第55頁至第64頁、第214頁至第215頁），本案復有附表二編號2至5所示之物扣案可資佐證，足徵被告自白與事實相符，堪以採信，被告之犯行堪予認定。至被告於原審及本院審理時固陳稱：如附表二編號1所示含有第三、四級毒品成分之毒品咖啡包共23包，係於110年4月14日查獲前1個月由綽號「美國」之 張耿誠 所交付等語（見原審卷第128頁至第129頁、本院卷第212頁），惟證人張耿誠於其販賣毒品案件偵查時否認有交付前開毒品咖啡包23包予被告之情，亦否認暱稱為「美國」等節（見本院卷第141頁），而該部分事實亦未經警局移送，有臺中市政府警察局第五分局刑事案件移送書在卷可憑（見本院卷第99頁至第101頁），故並無積極證據足認如附表二編號1所示之毒品咖啡包23包，係由綽號「美國」之張耿誠所交付，故本院認定如附表二編號1所示之毒品咖啡包23包，係被告於110年4月14日查獲前1個月某日，自真實年籍、姓名不詳之人處取得，併此敘明。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決要旨參照）。又販賣毒品本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。被告所為各次販賣毒品犯行，雖因並未當場查獲販毒事實，且時隔日久，而無從查知販賣毒品確實數量，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；且毒品均量微價高，依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的。本案被告確有如犯罪事實一、㈠至㈣所示時間地點販賣第二級毒品甲基安非他命予證人林孟炫、林聰盛，並分別向渠等收取1000元、1000元、2500元及2000元之現金作為對價，且被告自陳其分別自其中賺取500元至1500元不等之差價（見原審卷第30頁至第32頁），足見被告確係為賺取價差而為上開犯行。再毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，為最輕本刑10年以上有期徒刑之重罪，若非為賺取價差或量差，被告當無甘冒風險而為販毒行為之理，從而，被告對於販賣毒品並賺取差價之供述應屬可採，堪認被告確係基於營利之意圖，而分別為本案犯罪事實一、㈠至㈣所示之販賣第二級毒品犯行，要無疑義。
三、次按毒品危害防制條例第4條第6項及第5條，分別定有「販賣毒品未遂罪」及「意圖販賣而持有毒品罪」，而就「單純購入而持有」毒品之犯罪態樣，同條例第11條亦定有「持有毒品罪」之相應規範。亦即，立法者於衡量不同態樣之毒品犯罪行為，及所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性後，於同條例第4條第1項至第4項、第6項、第5條及第11條，將販賣毒品、持有毒品之行為，建構出「販賣毒品既遂」、「販賣毒品未遂」、「意圖販賣而持有毒品」及「持有毒品」四種不同犯罪態樣之體系，並依行為人對該等犯罪所應負責任之程度，定其處罰。是依據前開規定所建構之體系，同條例第4條第1項至第4項所定之「販賣毒品既遂」，解釋上，應指銷售賣出之行為已完成者而言，不包含單純「購入」毒品之情形（司法院釋字第792號解釋理由書參照）。而行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營利，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。此之對外銷售，自買賣毒品之二面關係以觀，固須藉由如通訊設備或親洽面談與買方聯繫交易，方能供買方看貨或與之議價，以實現對特定或可得特定之買方銷售；至於對不特定人或特定多數人行銷，進行宣傳、廣告，以招攬買主之情形（例如在網路上或通訊軟體LINE群組，發布銷售毒品之訊息以求售），因銷售毒品之型態日新月異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路方式宣傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，依一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益，形成直接危險，固得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段；然行為人意圖營利而購入毒品後，在尚未尋找買主前，即為警查獲，既未對外銷售或行銷，難認其意圖營利而購入毒品之行為，與該罪之構成要件實現具有必要關聯性，即非屬著手販賣之行為，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪。至於行為人意圖營利，因買主之要約而購入毒品，或先向不特定人或特定多數人行銷後，再購入毒品等情形，就其前後整體行為以觀，前者已與可得特定之買方磋商，為與該買方締約而購入毒品行為，已對販賣毒品罪所保護之法益形成直接危險，與銷售毒品之實現具有必要關聯性；後者則與意圖營利購入毒品後，對不特定人或特定多數人行銷之情形無異，均已達販賣毒品罪之著手階段，自不待言。從而，行為人意圖營利而購入毒品，在尚未尋找買主前，即為警查獲，其主觀上雖有營利之意圖，客觀上亦有購入毒品之行為，但其既未對外銷售，亦無向外行銷之著手販賣行為，自難認已著手實行販賣毒品，應論以意圖販賣而持有毒品罪（最高法院109年度台上字第4861號判決意旨參照）。查被告於偵查及原審自陳：交付附表二編號1所示23包毒品咖啡包之上手向伊表示看有無客人要用，讓伊拿去賣等語（見偵13190號卷第114頁、第116頁；原審卷第33頁、第129頁），並有原扣案目前已執行沒入銷燬之如附表二編號1所示之毒品咖啡包23包可資佐證，再遍查卷內尚無被告與購毒者談妥交易毒品數量、種類、金額或地點之證據，顯見被告雖基於販賣毒品之目的而取得此部分毒品，欲伺機出售牟利，惟在尚未尋找買主前，即為警察查獲，揆諸前開說明，被告犯罪事實
一、㈤應就此部分論以意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪。
四、本案事證明確，被告上揭犯行，均可認定，應予依法論科。
參、論罪科刑及撤銷改判之理由：
一、核被告犯罪事實一、㈠至㈣所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪。另按犯第4條至第8條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一，毒品危害防制條例第9條第3項定有明文。核被告犯罪事實一、㈤所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第3項、第4項意圖販賣而持有第三、四級毒品而混合二種以上毒品罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用其中最高級別即毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪之法定刑，並依法加重其刑。
二、被告犯罪事實一、㈠至㈣所示販賣第二級毒品前後持有第二級毒品之低度行為，各為販賣之高度行為所吸收，不論另罪；又被告持有如附表二編號1所示之第三級、第四級毒品部分，除推估第三級毒品4-甲基甲基卡西酮，總純質淨重為1.9724公克、第四級毒品氯二甲基卡西酮，總純質淨重1.7492公克，第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮純度未達1％，合計均未超過5公克以上，是被告持有第三級、第四級毒品部分，未達毒品危害防制條例第11條第5項所定持有第三級或第四級毒品毒品純質淨重5公克以上之要件，即無持有上開毒品咖啡包應為意圖販賣而持有之高度行為所吸收之問題，附此敘明。被告所犯上開4次販賣第二級毒品罪、意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪等5罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
三、按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告對於上開販賣第二級毒品、意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品等犯罪事實，於偵查時、原審及本院審理中均自白犯罪，故就被告上開犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。被告犯罪事實一、㈤部分，同時合於毒品危害防制條例第9條第3項及第17條第2項等刑之加重減輕事由，依法先加重後減輕之。
四、再按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第
8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所謂「供出毒品來源，因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。故被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制。倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，或在供出前，偵查犯罪機關早經掌握相當證據資料，足資確定其身分，均仍不符上開應獲減輕或免除其刑之規定。非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。是探討毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源」，「因而查獲」其他正犯或共犯者，自應逐一檢視各次行為是否符合上開規定（最高法院108年度台上字第1755號刑事判決可資參照）。查被告於警詢中供出本案毒品之來源為綽號「美國」者，並指認該人之真實姓名係張耿誠（見偵13190號卷第14頁至第15頁、第22頁至第23頁），嗣經偵辦後查獲張耿誠，並經移送及起訴等情，有臺中市政府警察局第五分局111年1月25日中市警五分偵字第1110004072號函檢附刑事案件移送書及臺灣臺中地方檢察署111年6月10日中檢永服111偵4099字第1119061278號函檢附110年度偵字第37728號、111年度偵字第4099號起訴書等資料在卷可稽（見本院卷第97頁至第102頁、第175頁至第179頁）。再查依前開刑事案件移送書及起訴書記載張耿誠分別於110年1月19日及同年4月10日販賣第二級毒品甲基安非他命2次予被告，其中就被告於110年1月19日購買甲基安非他命部分，對應本件犯罪事實一、㈢及㈣被告於110年3月3日、同年3月10日販賣甲基安非他命予林聰盛之事實，被告所供出毒品來源尚具有前後手且相當之因果關係，是就犯罪事實一、㈢及㈣部分，被告得依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。然就犯罪事實一、㈠及㈡被告於109年8月20日、同年11月8日販賣甲基安非他命予林孟炫部分，被告之犯罪時間，在時序上較早於張耿誠110年供應毒品之時間，欠缺時間上之先後因果關係，自無因而查獲其他共犯或正犯之情形，而無從依上開規定減輕其刑。另犯罪事實一、㈤被告於110年4月14日前一個月意圖販賣而持有第三、四級毒品咖啡包之犯行，張耿誠否認該部分毒品係其提供予被告，有張耿誠110年11月16日之偵查筆錄在卷可查（見本院卷第141頁），而被告指述張耿誠交付毒品咖啡包之犯罪事實並未經移送及起訴，有前開刑事案件移送書及起訴書可稽，是張耿誠被查獲起訴之案情與犯罪事實一、㈤之毒品來源無關。因此，被告所為犯罪事實一、㈠、㈡、㈤之犯行，均無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。綜上所述，犯罪事實一、㈢及㈣所示之販賣第二級毒品犯行，有毒品危害防制條例第17條第
1項規定之適用，則被告就此部分因有毒品危害防制條例第17條第1項及第2項減刑規定之適用，依刑法第70條及第71條第2項規定，先依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，再依同條第1項遞減輕其刑。
五、復按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固然包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕事由時，則係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告另有其他法定減輕事由，應先適用該法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。本件被告所犯販賣第二級毒品罪及意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪，分別經適用毒品危害防制條例第17條第2項（犯罪事實一、㈠至㈤部分）及第1項（犯罪事實一、㈢至㈣部分）規定減輕其刑或遞減輕其刑後，相較原本之法定刑，已減輕甚多，並無情輕法重之憾。再衡以被告無視政府反毒政策及宣導，仍多次為販賣毒品及意圖販賣而持有毒品犯行，嚴重危及國人身心健康及社會秩序，為害之鉅，當非個人一己生命、身體法益所可比擬，復考量被告年輕力壯，本應依循正軌獲取所得，其販賣毒品以求牟利之作為，相較於安分守己正當工作者，顯無法引起一般人之同情或憫恕，自無再依刑法第59條規定減輕其刑之餘地。
六、原審審理結果，認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。然查：⑴被告供出犯罪事實一、㈢及㈣之毒品來源，因而查獲張耿誠，業如前述，原審就該部分未及適用毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減輕其刑，尚有未洽。⑵原扣案如附表二編號1所示之毒品咖啡包23包，業於110年11月17日執行沒入銷燬，有臺中市政府警察局第五分局111年1月25日中市警五分偵字第1110004072號函及110年查獲毒品沒入物銷燬清冊在卷可查（見本院卷第97頁、第111頁），原審未及審酌予以宣告沒收，容有未當。⑶甲基安非他命與安非他命雖均屬列管之第二級毒品，惟甲基安非他命係安非他命之衍生物，二者成分、藥効與作用並不相同，目前審判實務上查獲者，大致上均屬甲基安非他命，此為職務上已知事項。原審判決犯罪事實一、㈠至㈣記載被告販賣「安非他命」予林孟炫及林聰盛等人，理由欄則論述被告販賣「甲基安非他命」予林孟炫及林聰盛等人，事實認定與理由說明不相適合，即有未洽。⑷扣案之夾鍊袋1大包（內含數小包）係被告所有預備供販賣第二級毒品所用之物，業經被告於本院審理時供明在卷（見本院卷第208頁），原審判決認係供販賣第二級毒品所用之物，尚有未合。被告上訴主張供出犯罪事實一、㈢及㈣之毒品來源，因而查獲張耿誠，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減輕其刑，為有理由。被告上訴意旨主張犯罪事實一、㈠、㈡、㈤之犯行，亦應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑及本案應適用刑法第59條規定酌減其刑等語，並無理由，已如前述。然原判決既有上述可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。
七、爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、氯二甲基卡西酮等成分均為列管之毒品而具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，且戒癮不易，嚴重影響他人之身心健康，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，而販賣第二級毒品、意圖販賣而持有混合上揭第三級、第四級毒品成分之咖啡包，致購買毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，危害社會治安助長毒品氾濫，嚴重影響社會治安，所為實值非難；惟審酌其犯後坦承犯行，態度尚佳，併斟酌販賣毒品之數量及利益，暨其自陳高中肄業之智識程度，擔任KTV服務生，需扶養年幼之子女等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
八、沒收之說明：㈠按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項
之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；但有特別規定者，前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2項、第4項亦有明文。次按依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。另參以毒品危害防制條例第19條之立法（修正）理由並說明：「一、為因應中華民國刑法修正，沒收為獨立之法律效果，爰修正原條文第一項，擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，以遏止相關犯罪之發生。二、刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除原條文第一項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定。三、原條文第一項犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複規範必要，爰刪除之…。」。從而，關於犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，除「供犯罪所用之物（不問屬於犯罪行為人與否）」及「犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具」，應各依修正後毒品危害防制條例第19條第1、2項規定沒收外，其餘部分及於全部或一部不能沒收時之沒收規定，均應依修正後刑法第38條之規定處理。
㈡經查：
1.如附表二編號1所示之物，雖為第三級、第四級毒品，然係基於販賣意圖而持有之毒品，為毒品危害防制條例所明文規定處罰之犯罪行為，揆諸前揭說明，該等毒品係不受法律保護之違禁物，原應依刑法第38條第1項之規定沒收，惟查如附表二編號1所示之毒品咖啡包23包，業於110年11月17日執行沒入銷燬，有臺中市政府警察局第五分局111年1月25日中市警五分偵字第1110004072號函及110年查獲毒品沒入物銷燬清冊在卷可查（見本院卷第97頁、第111頁），可知上開毒品業於110年11月17日行政沒入銷燬而已不存在，即不在被告本案犯罪事實一、㈤所示犯行項下再諭知沒收。
2.又扣案如附表二編號2所示之晶體2包，經鑑驗為第二級毒品甲基安非他命，有上開鑑定書可證，係屬違禁物，且為被告販賣毒品所用，應於其最後一次販賣毒品罪刑即本案犯罪事實一、㈣項下，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之。又用以盛裝上開毒品之包裝袋，因與盛裝之毒品在物理上無法析離，自應全部視為毒品，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。至鑑驗用罄之毒品，既已滅失，爰不另行諭知沒收銷燬。
3.另扣案如附表二編號3所示之手機（含0000000000號SIM卡）1支及編號4所示之電子磅秤1台，均為被告所有，且為被告供犯罪事實一、㈠至㈣所用之物；扣案如附表二編號5所示之夾鍊袋1大包（內有數小包），為被告所有供預備犯罪事實
一、㈠至㈣所用之物，業據被告陳述在卷（見原審卷第95頁、本院卷第208頁），爰分別依毒品危害防制條例第19條第1項及刑法第38條第2項之規定，於被告犯罪事實一、㈠至㈣所示罪刑項下諭知沒收。
4.被告就犯罪事實欄一、㈠至㈣所示販賣第二級毒品既遂罪，因分取得之1000元、1000元、2500元、2000元販毒之價金，共計6500元，業經認定如前，則此部分價金自屬被告該次犯行之犯罪所得，然業經被告家屬 簡敏鵑 為被告於110年5月14日繳回上開犯罪所得，此有被告/第三人自動繳交犯罪所得通知書、臺灣臺中地方檢察署贓證物款收據、扣押物品清單、查扣犯罪所得檢視表、查扣案件犯罪所得查扣清冊及110年5月14日之詢問筆錄各1份存卷可憑（見偵13190號卷第233頁至第234頁；查扣654號卷第11頁至第17頁），自應依刑法第38條之1第1項規定，於被告各罪項下諭知沒收。
5.本案就上開宣告之多數沒收，應依刑法第40條之2第1項規定，併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官康存孝提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國111年7月26日
刑事第六庭審判長法官張靜琪
法官許冰芬法官劉柏駿以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官許美惠中華民國111年7月26日附表一編號犯罪事實宣告刑及沒收1犯罪事實一、㈠甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年壹月。扣案如附表二編號3至5所示之物及犯罪所得新臺幣壹仟元，均沒收。2犯罪事實一、㈡甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年壹月。扣案如附表二編號3至5所示之物及犯罪所得新臺幣壹仟元，均沒收。3犯罪事實一、㈢甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年貳月。扣案如附表二編號3至5所示之物及犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元，均沒收。4犯罪事實一、㈣甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年。扣案如附表二編號2所示之物沒收銷燬之；如附表二編號3至5所示之物及犯罪所得新臺幣貳仟元，均沒收。5犯罪事實一、㈤甲○○意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品，處有期徒刑壹年捌月。附表二編號品項與數量備註1毒品咖啡包23包（第三級毒品4-甲基甲基卡西酮純質淨重1.9724公克、第四級毒品氯二甲基卡西酮純質淨重1.7492公克，含外包裝23只）業經執行沒入銷燬，毋庸再諭知沒收。銀色包裝11包鑑驗結果：內含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（微量）、第四級毒品氯二甲基卡西酮（純質淨重1.7492公克）紅色（貓咪）包裝9包鑑驗結果：內含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（純質淨重1.3480公克）、甲基-N,N-二甲基卡西酮（微量）黑色包裝3包鑑驗結果：內含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（純質淨重0.6244公克）、甲基-N,N-二甲基卡西酮（微量）2甲基安非他命2包（毛重2.03公克，驗餘淨重0.7808公克，含外包裝袋2只）係查獲之毒品，於犯罪事實一、㈣之罪刑項下諭知沒收銷燬。3手機（含0000000000號SIM卡）1支為供犯罪事實一、㈠至㈣各罪所用之物，於各罪刑項下諭知沒收。4電子磅秤1台為供犯罪事實一、㈠至㈣各罪所用之物，於各罪刑項下諭知沒收。5夾鍊袋1大包（內有數小包）為預備供犯罪事實一、㈠至㈣各罪所用之物，於各罪刑項下諭知沒收。
附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。