裁判字號：臺灣高等法院96年上易字第30號刑事判決
裁判日期：民國96年03月29日
裁判案由：竊盜等
臺灣高等法院刑事判決96年度上易字第30號上訴人即被告丙○○上列上訴人因竊盜等案件，不服臺灣宜蘭地方法院94年度易字第298號，中華民國95年11月15日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署94年度核退偵字第74號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○前因傷害及毀損案件，經本院於民國（下同）90年11月14日駁回其上訴，而維持原審合併判處有期徒刑8月確定，於91年4月1日易科罰金執行完畢，猶不知悔改。
二、丙○○於94年2月26日晚上10時許，在其友人位於宜蘭縣員山鄉之住處打麻將時，得悉甲○○攜帶不少現金且擬駕駛車號0000-00號自用小客車前往宜蘭縣宜蘭市○○路○○○號B1之PUB消費後，便駕車一同前往，隨後即與乙○○（原審通緝中）及在該PUB工作之 高學志 ，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，先帶同乙○○及高學志至宜蘭市○○路○○○號前（即B1PUB對面）指明甲○○停放該處之前開小客車後，與乙○○返回B1PUB，再由高學志單獨於翌日（即同年月27日）凌晨3時許前往甲○○所有之前開小客車旁，以高學志所有客觀上足以對人之生命、身體造成危害之兇器螺絲起子一支，擊破該小客車右後三角玻璃窗，擬藉此開啟車門入內行竊甲○○置放車內之金錢，但因無法開啟車門而未果，遂折返B1PUB將上情告知乙○○，乙○○隨於同日凌晨3時42分許，與高學志同至該部小客車旁，由乙○○伸手入內開啟車門後，與高學志在車內搜尋，嗣經高學志自駕駛座下竊取甲○○所有內裝新臺幣（下同）11萬餘元之LV牌褐色皮包得手後，與乙○○共同離開現場。隨後乙○○即自該只皮包內取出現金，並將該只皮包棄置宜蘭縣宜蘭市○○路○段、力行街口之排水溝內後，折返B1PUB與丙○○會合，三人並朋分所竊得之贓款而各分得約35,000元，其餘款項則在該PU
B內消費花用殆盡。嗣經甲○○報警後，經警自宜蘭縣宜蘭市○○路○○○號前監視錄影器攝錄畫面循線查獲乙○○，並自乙○○身上起獲尚未用磬之贓款20,200元後，再經乙○○帶往宜蘭縣宜蘭市○○路○段、力行街口之排水溝內，尋獲甲○○所有之前揭LV褐色皮包一只。
三、案經甲○○訴由宜蘭縣警察局宜蘭分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決可資參照。查本件言詞辯論終結前，被告就乙○○、高學志除警詢外之陳述並不爭執其證據能力，本院審酌其等各次陳述均係單純表達其親身經歷之事，且為其自由意志下所為，依其作成之情況應屬適當，依法自具有證據能力。
二、訊據上訴人即被告丙○○矢口否認曾與高學志及乙○○共同行竊被害人甲○○置放車內現金之犯行，辯稱：當天其與友人打麻將時，因甲○○前來邀約同至B1PUB消費，始一同前往該處飲酒聊天，抵達後因乙○○向其借款3萬元，但其表示打麻將輸錢，惟因其知悉甲○○帶有10餘萬元，遂表示將代向甲○○商借，之後乙○○離開包廂，其則在包廂內飲酒，並未代向甲○○借款，自始至終均不知甲○○所攜帶之款項遭竊，事後亦未分得贓款；又其雖曾在包廂內告知乙○○何人為甲○○，亦在與乙○○及高學志外出買烤肉時，因乙○○詢問甲○○駕駛何車時，告知甲○○之車輛為黑色，車號似為0033，但未告知該車停放何處，因其亦不確定甲○○所有之該部自用小客車停放位置等語。惟查：
㈠前揭共同竊取甲○○車內財物之事實，已據同案被告高學志
及乙○○分別於偵查及原審審理時供承：本件係因丙○○認識甲○○，方介紹其與高學志下手行竊；至甲○○車內竊取金錢乃丙○○告知高學志與乙○○，並指示由其等下手行竊，事前丙○○先打電話約甲○○至該PUB喝酒，甲○○過來時，丙○○叫高學志上去偷，並先帶同其等前往確認甲○○所駕駛之小客車為何輛；事後並將竊得之財物交予丙○○朋分花用等語綦詳（見94核退偵74卷45頁、52頁，原審卷66頁、第89、193頁）。核與甲○○於偵查中指述情節大致相符，此外併有贓物認領保管單一紙、乙○○帶同員警至宜蘭縣宜蘭市○○路○段、力行街口起獲出被害人甲○○所有但遭其丟棄之LV牌褐色皮包之現場照片6幀（宜蘭縣警察局宜蘭分局刑案偵查卷宗第8頁、第12至14頁）、甲○○所有之車號0000-00號小客車右後三角窗遭破壞之照片1幀與監視器攝錄影像擷取翻拍之照片2幀存卷（見核退偵字第74號卷第9、10頁）可稽，高學志上揭指述核與事實相符，自可採憑。而被告與乙○○本即熟識，但於案發前並不認識高學志，可見高學志及乙○○與被告間，皆無怨懟抑或過節，衡情乙○○及高學志並無虛構情節並設詞誣攀被告之理。況高學志及乙○○皆不識甲○○，更對案發當日甲○○身帶高額現金及置放車內之情毫無所悉，苟非被告告知及具體指明甲○○所駕之車輛而謀議策劃由高學志及乙○○下手行竊，其自身則陪同甲○○藉以拖延，高學志及乙○○焉能憑空得知甲○○於案發當日攜帶大額現金且置放車內之訊息？又如何知悉甲○○係駕駛何種車輛？停放何處而明確其等之下手目標。足認被告上揭所辯，核屬事後卸責之詞，尚無可採。至高學志雖於原審審理時到庭翻異部分供詞而稱：本件係經乙○○指示下手行竊，且乙○○說若遭查獲，就說要把丙○○講出來等語（見原審卷第191頁），然其俟亦證稱：後來到廁所是乙○○、我及丙○○三人分錢，....我拿到之後就走了，剩下丙○○及乙○○在裡面；甲○○車上有錢是丙○○告訴乙○○的；我與乙○○原來不知道甲○○的車子是哪部等語（見原審卷第193、194頁），亦與被告所述事前並未指出甲○○之車輛，事後亦未分得錢財之供述不符，顯見高學志上揭所述，係當庭欲迴護被告之詞，自不足採信。
㈡甲○○雖於偵查中指述：案發當日其所攜帶之現金為22萬元
等語，然此部分並無證據可資證明。且綜觀高學志及乙○○於偵審中之自白，皆係坦承其等自甲○○車內竊得LV牌褐色皮包後，其內僅有約11萬元等語明確。再者，依高學志及乙○○自承：其等二人與丙○○各分得35,000元，其餘現金則在PUB消費花用殆盡等語，亦屬合於一般社會常情。亦即，被告乃居於主導策劃謀議而由高學志及乙○○下手行竊，再各自朋分35,000元，所餘5,000餘元於當下立即共同花用，故本件被告與高學志及乙○○竊得之款項，依卷內事證僅能認定為11萬餘元，附此敘明。
㈢綜上，被告如何與乙○○、高學志二人基於共同犯意之聯絡
，由被告先聯絡甲○○至現場飲酒，俟則帶同乙○○、高學志二人指出 李某 之車輛，並告知其等車內有錢財，指示其等前往竊取，事後三人並朋分贓款花用等情，事證已臻明確，其犯行堪予認定，自應依法論科。
三、按被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法，已於00年0月0日生效施行（以下簡稱修正前、後刑法），其中第2條第1項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，係規範行為後法律變更所生新、舊法律比較適用之準據法，於刑法修正施行後，自應適用該修正後之第2條第1項之規定，為「從舊、從輕」之比較；又比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較後，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新、舊法（最高法院24年上字第4634號、29年上字第964號判例意旨及最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。是以：㈠刑法關於累犯之規定已修正施行，惟本件被告之行為，前（傷害罪）後均屬故意犯，比較新舊法並無有利或不利，自應依法律適用之原則以裁判時即刑法第47條之規定論處（最高法院95年11月7日第21次刑事庭會議決議參照）。㈡被告行為後，刑法第28條共同正犯之規定雖同經修正，惟僅係法理之明文化，非屬刑罰法律變更，不生新舊法比較之問題，亦應依法律適用之原則以裁判時即刑法第28條為適用之依據。
四、按螺絲起子為金屬製器械，質硬且尖銳，客觀上顯足以對人之生命、身體造成危害，自屬兇器無誤。是核被告丙○○所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。其與同案被告高學志、乙○○就該犯行間，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。至公訴意旨雖認被告與乙○○、高學志所為，尚犯刑法第321條第1項第4款之結夥三人以上竊盜罪。然查，刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上之犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內（最高法院76年臺上字第7210號判例參照），是以本件實際下手行竊之人，僅高學志及乙○○，被告僅係居於策劃謀議之同謀共同正犯地位，並非在場實施或參與下手行竊之人，自非屬刑法第321條第1項第4款所稱之結夥三人以上竊盜罪甚明，公訴意旨就此容有誤會，附此敘明。被告有如事實欄所載有期徒刑執行完畢之情形，有本院被告前案紀錄表一件在卷可參，其於五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
五、原審本於同一事證，認被告共同攜帶兇器竊盜累犯，犯行明確，適用刑法第2條第1項、第28條、第321條第1項第3款、第47條第1項之規定，審酌被告利用甲○○攜帶大額現款之機會指示另二名共犯下手行竊，其犯罪動機、目的、手段、造成被害人財產法益之侵害與社會公共安全危害程度非輕，兼衡其素行、智識程度、犯後否認犯行，並無悔意等一切情狀，量處有期徒刑十月，並說明就共犯高學志所有且供行竊所用之螺絲起子一支雖未扣案，且據其當庭供稱已於行竊得手後丟棄，但因乏證據證明該螺絲起子業已滅失不存，仍依刑法第38條第1項第2款併予宣告沒收（雖略屬多餘，但於法無違），其認事用法，尚無違誤，量刑亦稱妥適，被告提起上訴仍否認犯行，置共犯前揭明白之陳述於不顧，核無理由，應予駁回。
六、公訴意旨另指被告及高學志所為，另涉犯刑法第354條之毀損罪嫌等語。惟依同法第357條之規定，該罪須告訴乃論。
本件綜觀被害人甲○○於警詢及偵審中，均未就其遭損壞汽車玻璃窗之情提出告訴，依刑事訴訟法第303條第3款原應為不受理之諭知，然因公訴人認此部分犯行，與前開有罪部分具有裁判上一罪之牽連犯關係，爰不另為不受理之諭知，併此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官邱美育到庭執行職務中華民國96年3月29日
刑事第三庭審判長法官許國宏
法官楊貴志法官朱光仁以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官王宜玲中華民國96年4月4日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。