臺灣高等法院106年度上訴字第2995號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第2995號刑事判決

裁判日期：民國106年12月07日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第2995號上訴人即被告 潘家祥 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院106年度訴緝字第92號，中華民國106年9月29日第一審判決【起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署）96年度毒偵字第4897號】，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
潘家祥施用第一級毒品，處有期徒刑柒月，減為有期徒刑叁月又拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、潘家祥前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）以94年度毒聲字第705號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國94年5月30日經釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以94年度毒偵字第2346號不起訴處分書為不起訴處分確定。詎潘家祥在經釋放後五年內，基於施用第一級毒品及第二級毒品之犯意，於96年2月13日，在其位於新北市○○市○○路附近之租屋處，將海洛因及甲基安非他命混合後置入玻璃球內，以火燒烤吸食煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣於96年2月13日22時45分許，在臺北縣三重市（現改制為新北市○○區○○○○路○○號美琪賓館306室，為警查獲潘家祥，潘家祥乃冒用其兄「 潘家偉 」之名義應訊（所涉行使偽造私文書等罪部分另案審理），並接受警方採集尿液送驗，檢驗結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，其後經內政部警政署刑事警察局比對其捺印指紋與該局檔存潘家祥指紋相符，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。經查，本件判決所援引被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料有證據能力。
乙、實體方面：
一、上揭事實，迭據上訴人即被告潘家祥於原審及本院審理時坦承不諱，且被告為警查獲後所採集之尿液檢體，經送請台灣尖端生技醫藥股份有限公司以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS氣相層析質譜儀分析法為確認檢驗，結果確呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，有上開公司96年3月5日出具之濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見96年度毒偵字第2920號卷第9頁）。是本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論處。
二、本案之論罪科刑：㈠按92年7月9日新修正之毒品危害防制條例刪除二犯及三犯之
規定，一改修法前繁雜之處遇程序，僅將施用毒品者簡化區分為初犯、再犯，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，若係五年後再犯該條例第10條施用毒品罪者，與同條例第20條第1項、第2項關於「初犯」之處理方式相同，檢察官應先聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，並視有無繼續施用毒品傾向，決定應予釋放、為不起訴之處分，或應聲請法院裁定令入勒戒處所強制戒治；若係五年內再犯同條例第10條施用毒品罪者，依同條例第23條第2項規定，檢察官則應依法追訴。本件被告前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以94年度毒聲字第705號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於94年5月30日經釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第2346號不起訴處分書為不起訴處分確定，有本院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第26頁），則被告既於觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內再犯本件施用毒品行為，揆諸前開說明，檢察官提起本件公訴，於法尚無不合，合先敘明。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，及同條例第2項之施用第二級毒品罪。其持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告以一施用行為，同時觸犯上開施用第一級毒品罪及施用
第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。公訴意旨雖認被告係分別施用海洛因及甲基安非他命，上開二罪應予分論併罰，容有誤會。
㈢被告上訴意旨固指稱其主動向警方坦承施用毒品之犯行，應
符合自首之要件云云。惟按刑法第62條自首減刑之規定，係以對於未發覺之罪，自首而受裁判者為要件。又按自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺，則被告縱有陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首。且刑法第62條所謂發覺，非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之（最高法院72年台上字第641號判例意旨參照）。查本件被告於96年2月13日為警查獲後，於警詢時否認施用毒品（見96年毒偵字第2920號卷第7頁），何況被告係冒用其兄「潘家偉」之名義應訊，此有被告冒用「潘家偉」名義捺印之指紋卡片、內政部警政署刑事警察局96年5月1日刑紋字第0960064592號函暨所附該局檔存被告指紋卡片附卷可稽（見96年度毒偵字第2920號卷第25頁，96年度訴字第1795號卷第18頁至第19頁），難認被告有接受裁判之意。再者，被告於查獲後經警採尿送驗，檢驗結果呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應，經檢察官據此起訴被告施用第一級毒品及第二級毒品之犯罪事實，嗣經原審通緝到案後，被告始坦認本件施用毒品之犯罪事實（見原審卷第48頁），被告顯非於本件犯罪未發覺前，自行向警申告其施用海洛因或甲基安非他命犯罪，本件與刑法第62條所規定之自首要件不合，自無適用該條規定減輕其刑之餘地。基此，被告前揭上訴意旨並非可採。
㈣按刑事妥速審判法第7條於99年9月1日施行，嗣於103年6月4
日經修正公布，修正後規定：「自第一審繫屬日起已逾八年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，法院依職權或被告之聲請，審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，且情節重大，有予適當救濟之必要者，應減輕其刑：一、訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。二、案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。三、其他與迅速審判有關之事項。」，茲查本案於第一審繫屬日期為96年9月7日，此有臺灣板橋地方法院檢察署96年9月7日板檢榮知96毒偵4897字第85531號函上原審法院收文戳章日期可考（見96年度訴字第3169號卷第1頁），則本案關於被告犯罪事實自第一審繫屬日起迄今已逾八年未能判決確定，惟被告於97年5月14日經原審通緝，迄至106年7月25日始經緝獲歸案等情，有通緝書及新北市政府警察局板橋分局通緝案件移送書在卷可稽（見96年度訴字第3169號卷第39頁，原審卷第7頁至第9頁），其逃匿長達九年餘，是以本案訴訟程序之延滯，乃可歸責於被告之事由所致，審酌本件訴訟程序之延滯係歸因於被告逃匿，及綜合考量其他與迅速審判衡平關係有關事項，本件允無依刑事妥速審判法第7條規定酌量減輕其刑之餘地，併此敘明。
三、原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查：被告為本案犯行之犯罪時間，係在96年4月24日以前，而被告於97年5月14日經通緝，並於106年7月25日經緝獲歸案，業如前述，則被告係在中華民國九十六年罪犯減刑條例施行後始遭通緝，自無同條例第5條不得減刑規定之適用，且查無不得減刑之情形，應依同條例第2條第1項第3款之規定減其宣告刑二分之一。乃原審未適用該減刑規定，尚有未洽。被告上訴意旨謂其符合自首減刑規定，固無理由，惟原判決既有上揭可議之處，自無可維持，應由本院將原判決撤銷，另為適法之諭知。爰審酌被告前因施用毒品，經觀察、勒戒執行完畢後，仍再犯施用毒品罪，其仍不知戒惕，無視於毒品對於自身健康之戕害，及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，再施用第一級毒品及第二級毒品，惟所為施用毒品犯行僅戕害其自身，對於社會治安尚非危害甚鉅，且其犯後坦承犯行，態度尚稱良好，兼衡被告為國中畢業之智識程度，且從事粗工等生活狀況（此等生活狀況、智識程度為被告所自陳，見本院卷第66頁），暨其犯罪之動機、目的、手段、方法等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。又查，被告之犯罪時間係在96年4月24日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，應減其宣告刑二分之一，並依同條例第9條及刑法第41條第1項前段之規定，諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第41條第1項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條第1項、第9條，判決如主文。
本案經檢察官杜慧玲偵查起訴，由檢察官楊秀琴在本審到庭實行公訴。
中華民國106年12月7日
刑事第二庭審判長法官周盈文
法官林孟皇法官林海祥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官彭秀玉中華民國106年12月7日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。