臺灣高等法院106年度原上訴字第93號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院106年原上訴字第93號刑事判決

裁判日期：民國106年12月07日

裁判案由：妨害風化

臺灣高等法院刑事判決106年度原上訴字第93號上訴人即被告 黃巧恩 選任辯護人 洪崇遠 律師（法扶律師）上列上訴人即被告因妨害風化案件，不服臺灣桃園地方法院105年度原訴字第23號，中華民國106年7月21日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第21053號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
黃巧恩緩刑貳年，並應於判決確定後陸個月內，向公庫支付新臺幣伍萬元。
事實
一、黃巧恩為址設桃園市○○區○○路0段0000號「○○○舒體美妍館」之負責人，竟基於意圖使成年女子與不特定男客為性交或猥褻而容留、媒介以營利之犯意，在上址店內容留、媒介中國大陸籍女子 鄭雪珍 與不特定之男客從事為男客撫摸陰莖至射精（俗稱「半套」）之猥褻行為性服務，每次代價為新臺幣（下同）2,000元計費，所得由黃巧恩從中抽取600元牟利，餘則歸鄭雪珍所有，以此方式營利。嗣於民國104年9月21日下午8時40分許，桃園市政府警察局八德分局四維派出所員警甲○○喬裝男客至該店消費，由在場之黃巧恩接待並主動詢問甲○○稱：「你要做『半』的喔」等語，經甲○○詢問是否有提供全套性服務，黃巧恩復答以「全包的，參零（即3,000元之意）喔」等語，甲○○佯稱同意後，由黃巧恩引領甲○○進入上址包廂內，並安排鄭雪珍至3樓1號包廂為甲○○服務，嗣按摩約10餘分鐘許後，適待鄭雪珍以手褪去甲○○之內褲，同時向甲○○詢問並確認欲從事半套性服務之際，甲○○判斷時機成熟隨即表明員警身分當場查獲，始悉上情。
二、案經桃園市政府警察局八德分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本案下述據以認定上訴人即被告黃巧恩犯罪之供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本院審理時均未爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，復經審酌該等言詞陳述或書面作成時之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力；又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告固坦承其為上址之「○○○舒體美妍館」之負責人，並於上揭時間接待、安排喬裝員警甲○○予店內女按摩師鄭雪珍服務之事實，惟矢口否認有何妨害風化之犯行，辯稱：鄭雪珍是實習生，是來店裡學習按摩，當天我跟鄭雪珍說按照流程走，先幫客人做熱敷、擦臉，鄭雪珍只有做前面的工作，後面部分還是由我來做，當天鄭雪珍幫甲○○按摩不到10分鐘，甲○○就上來跟我說他是警察，說我做非法的事，我也當場傻住，且我所說做半的意思是指半套做指壓，說20收2千元，全包的意思就是去角質跟臉部保養，說30就是收3千元，我並沒有做非法的事情，也沒有媒介云云；辯護人則為被告辯稱：被告為擁有耳穴、推拿整復技術師專業證照之按摩技術人員，何需容留鄭雪珍於店內從事非法行為，且被告所指之半套內容為指壓按摩、刮莎、拔罐，全套內容則為油壓、拔罐、去角質及臉部按摩，此與一般坊間所稱之半、全套截然不同，且鄭雪珍乃是當天前來實習，被告則在1樓顧店，又何從知道喬裝員警甲○○與鄭雪珍在房內究竟發生何事云云。經查：
㈠被告自104年8月間起在上址經營「○○○舒體美妍館」擔任
負責人，並於上揭時間接洽、安排喬裝員警甲○○前往3樓1號包廂內由店內服務人員鄭雪珍服務等事實，迭據被告於偵訊、原審及本院審理時坦認在卷（見偵卷第29-30頁、原審審原訴卷第15頁反面-16頁、原審原訴卷第13頁反面-14頁反面、本院卷第85-87頁），核與證人鄭雪珍於警詢、證人即查獲員警甲○○於警詢及原審證述相符（見偵卷第14-16、36-37頁、原審原訴卷33頁反面-40頁），並有桃園市政府警察局八德分局實施臨檢記錄表、查獲現場照片6張在卷可稽（見偵卷第21-24頁），此部分事實首堪認定。
㈡又被告確有於前揭時地接待甲○○之際，先與甲○○介紹並
議妥「半套」及「全套」性服務之代價，嗣經被告安排店內服務小姐鄭雪珍予甲○○從事半套性交易一情，迭據證人甲○○於警詢及原審證稱：104年9月21日，伊因執行取締色情勤務而前往上址「○○○舒體美妍館」，伊進入店內由被告接待引領至包廂內，該店店內並未貼有明確按摩服務內容之價位表，伊是第2次至該店查緝，第1次前往查緝時也是由被告接待，該次並未查獲不法情事，被告亦未詢問或介紹何謂「半套」及「全套」之服務內容及店內消費方式，就是直接引領伊至包廂，該次店內就是以手油壓及指壓背部，並未有提供去角質、刮痧及敷臉等服務。104年9月21日當日至該店時，被告亦未當面介紹何謂「半套」及「全套」之服務內容，引領過程中，被告先詢問伊：「要做半的嗎」，又未說明其所稱「半套」之服務內容，伊的理解即為問伊是否要做半套性交易，伊當時為確認該店內違法的程度，便反問被告：「有全包的嗎」，被告回答稱價格「參零」，伊當下沒有馬上領會，即再反問是否為價格3000元，被告答稱是，伊佯裝答應後，被告請伊在包廂內稍待，包廂為木板式隔間，門可上鎖，伊進入包廂後有換穿店內提供之臨時紙內褲，上半身則為赤裸，其後鄭雪珍1個人進來包廂內，鄭雪珍先替伊以手指及手肘按摩背部，沒有去角質或刮痧、敷臉，按摩前也未向伊介紹或詢問何謂「半套」及「全套」之服務內容，按摩約10分多鐘後，鄭雪珍要求伊轉至正面仰躺，並主動將伊的內褲脫下至膝蓋處，其後詢問伊是要作「半」的或其他服務，伊當下認為有從事性交易之事實，且伊未見鄭雪珍拿保險套，伊如果不阻止，鄭雪珍即會開始對伊進行半套性服務，伊即向鄭雪珍表明身分，並通知在外埋伏的同事進入店內等語明確（見偵卷第36-37頁、原審原訴卷33頁反面-40頁），復經原審勘驗警員甲○○喬裝成男客前往「○○○舒體美妍館」消費時與被告對話之現場蒐證錄音光碟，結果顯示被告於接待引領之過程中，先主動詢問甲○○：「你要做半的喔？」，甲○○反問：「蛤？說什麼說一遍？」，被告則回應：「你想做什麼。」，甲○○復詢問：「我想要…有全包的嗎？」，被告回答「全包的…參零喔」，又 林煜順 復向被告詢問：「3000是不是？」，被告則回答：「對」，甲○○遂答稱「好」等語；嗣鄭雪珍於按摩之過程中，先提及「你是作半的還是什麼？」等語，旋為甲○○表明身分並通知其他員警到場而當場查獲，此有原審勘驗筆錄1份附卷可稽（見原審原訴卷第33頁正反面），核與證人甲○○前揭所證情節相符，足徵被告確有先與喬裝員警甲○○議妥半套及全套之性服務價格後，安排鄭雪珍於其所經營之「○○○舒體美妍館」內從事半套猥褻性服務此節，至為灼然，被告辯稱店內僅提供指壓，背部去角質、刮痧、拔罐、敷背、敷臉等服務，沒有提供半套或全套性服務云云，要難採信。至證人鄭雪珍於警詢固證稱並未從事半套性交易云云，惟經核與證人甲○○上開證述情節有間，已難驟信，衡以甲○○為本案查獲之員警，係依法執行公務之警務人員，對於自身職務上所為須接受相關行為規範嚴格約制，且因本案於法院審理中證述，亦需承擔虛偽證述時之遭受偽證罪追訴之風險，衡情實無設詞構陷被告於罪之動機或必要，所證之詞復與現場錄音彰顯之事實相合，當係基於事實所為之陳述，應值採信屬實。衡之女子為男子為半套猥褻行為，依一般社會價值觀念，誠為有損名節難以啟齒之事，因而矢口否認不欲人知，乃屬正常，況鄭雪珍係於被告所經營之「○○○舒體美妍館」內擔任服務小姐，其職業與媒介、容留性交易者當屬休戚相關，倘作證內容對被告不利，更影響其自身工作而受到不利益，是其確有維護被告之動機，又鄭雪珍與被告係共同牟取不法利益之人，堪認其與被告利害關係一致，所為上開利於被告之證述，客觀上自有迴護被告之高度疑慮，復與前揭事證、事理不合，是其前揭於警詢時證詞之憑信性甚低，應係刻意事後迴護被告之詞，與事實不符，不足採信，自無從基此遽採為有利被告之認定。
㈢再者，一般正當經營之按摩店家，應在聘僱前對應徵者之專
業能力施以考核、測驗，俾使聘僱之按摩服務員對人體構造有一定程度之瞭解，始能針對正確部位，以適當力道按摩讓顧客達到舒筋放鬆效果，進而影響消費者再度消費之意願，然被告卻迭於警詢、偵訊、原審及本院審理時陳稱：鄭雪珍係自中國大陸來臺觀光旅遊，於104年9月21日當日第1天至店內學習按摩，便讓鄭雪珍獨自試作第1位客人甲○○等語（見偵卷第8頁反面、29頁、原審審原訴卷第15頁反面-16頁、原審原訴卷第13頁反面-14頁、本院卷第83、85-86頁），足見被告聘僱按摩小姐時，對於按摩小姐是否專精按摩、技術是否得以吸引顧客上門消費並願意再度消費等節，並非其關注、在意之事，而與一般純按摩店應徵按摩師，均要求按摩師必須有按摩執照之最基本要求不同，益顯被告經營之按摩店非單純提供專業按摩服務，而係藉按摩小姐為男客提供半套性服務以招攬生意之情，委無容疑。另徵之「○○○舒體美妍館」之包廂為木板隔間，木門雖可上鎖，然從事按摩服務時門是打開的並不會上鎖乙節，為被告於原審所自承（見原審原訴卷第14頁），並有現場照片2張在卷可參（見偵卷第22頁），則以此隱密性及隔音效果極差之隔間，包廂內若有任何進行非正常按摩之異聲或異狀，顯極易為被告察覺，是在此無隱密性及隔音之環境下，若非經被告之允許、授意，鄭雪珍豈敢恣意在被告隨時可得管領監督、查看、聽聞之情形下，仍無所忌憚地在木板隔間包廂內為男客從事半套性交易服務，而未見被告有何防杜之舉，足見被告所負責之店內，由女按摩師提供半套性交易服務之不法情事，實為被告所知悉或指示。復衡諸店內服務小姐從事法令不許之半套性交易服務之猥褻行為，較之一般正常按摩舒壓服務，就特定客群，具有相當吸引力，更可藉此廣為招徠、吸引男客駐足消費，被告得直接受惠於店內收入之增加抑或藉此分帳牟利，對店內營收自有助益，況被告於接待喬裝員警甲○○之時即已明確提及並議妥「全套」及「半套」性交易之代價乙節，業據認定如前，並經被告於警詢時坦認：店內小姐若從事性交易，全套是3,000元，無論小姐從事半套或全套性交易，就是一個客人抽600元等語在卷（見偵卷第7頁正反面），是被告對鄭雪珍在其所經營「○○○舒體美妍館」店內提供半套性服務一節顯有所悉，並有以此猥褻行為營利之主觀意圖與容留行為無訛。另被告雖於本院審理時提出其所經營之「○○○舒體美妍館」按摩價目表並辯稱乃是正當經營云云，然查，店內縱有張貼上開價目表，亦無從推翻被告確有上開犯行之事實，是被告辯稱其並未授意店內小姐鄭雪珍從事全套或半套性交易服務云云，當屬事後避咎卸責之詞，無可採信。
㈣綜上所述，被告及其辯護人前揭所辯，均無足採。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠按刑法第231條第1項之引誘、容留、媒介性交易營利罪，係
以行為人出於此犯罪之故意，而引誘、提供場所或媒介性交、猥褻，欲藉此獲利，即為該當。細繹本罪相關人員，計有三方，而自行為人之角度，觀察其和另二方之關連性，則有內部與外部關係二種，亦即行為人與其所引誘、容留、媒介之人（包括男性及女性）間，存在一內部關係，重點在於行為人具有引誘、容留、媒介之作為；而行為人和性交易之顧客間，則構成一外部關係，重點在於營利，且係藉上揭內部關係作為手段，以達到外部關係獲得財產上利益之目的，但祇以營利意思對外為表示已足，不以果已獲利為必要。至於上揭內部人員之間，就外部之獲利如何分配，無論方式、名目、多寡、有無、直接、間接，均於行為人之犯罪成立，不生影響。而行為人以外之顧客與受引誘、容留、媒介之男女間，是否已為性交或猥褻之行為，更非所問，乃不待言（最高法院101年度台上字第885號判決意旨可資參照）。被告以營利為目的，而意圖使女子與他人為猥褻之行為，且已從事容留、媒介行為，揆諸前揭說明，自不因喬裝員警是否有為猥褻行為，而影響本件犯罪之成立。核被告所為，係犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪。其媒介後復容留女子於「○○○舒體美妍館」內為男客為猥褻之行為，其媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡原審以被告犯罪明確，而適用刑法第231條第1項前段、第41
條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書，並審酌被告意圖營利，罔顧法令容留女子與他人為猥褻行為以營利，將女性身體當作交易籌碼，並藉此牟利，不唯破壞社會善良風俗，且將女性身體物化，扭曲社會之價值觀，所為實有不該，又被告犯後猶仍飾詞圖卸，未見悔意，兼衡其智識程度、犯罪動機、目的、手段、生活狀況、犯罪所得之利益及犯罪所生之損害等一切情狀，量處有期徒刑5月，並諭知如易科罰金以1千元折算1日之標準。經核原審認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。被告仍執陳詞否認犯罪而提起上訴，其所辯均無足採，已如上述，從而，本件被告之上訴並無理由，應予駁回。
三、附條件緩刑之宣告：被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告前案紀錄表在卷可參，本次係因一時失慮，致罹刑典，且被告辯護人於本院審理中亦表示若法院仍認定被告有罪，被告願繳交公益捐款而請求給予緩刑宣告等語（見本院卷第88頁），本院綜核全案情節及上情，認被告經此偵審程序及罪刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，因以暫不執行其刑為當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，予以宣告被告緩刑2年；另為期被告能知所警惕，以正當方法經營按摩事業，爰依同條第2項第4款之規定，命被告應於本判決確定後6個月內，向公庫支付5萬元，以啟自新，俾養成其知法守法、違法受罰之觀念。又上揭支付金額之命令，乃緩刑宣告附帶之負擔，依刑法第75條之1第1項第4款規定，違反上揭負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑宣告，併此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。
本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。
中華民國106年12月7日
刑事第二十三庭審判長法官蔡聰明
法官連育群法官崔玲琦以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李政庭中華民國106年12月7日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。