裁判字號：臺灣高等法院96年上易字第461號民事判決
裁判日期：民國97年12月24日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院民事判決96年度上易字第461號上訴人富邦綜合 證券 股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 鄭涵雲 律師
謝文欽 律師被上訴人乙○○上列當事人間侵權行為損害賠償事件，上訴人對中華民國96年3月30日臺灣板橋地方法院94年度訴字第271號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於97年12月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
上訴人應再給付被上訴人如附表四所示應分配之股票股利，及如附表五所示應分配之現金股利新臺幣伍拾壹萬伍仟柒佰伍拾元。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。本件被上訴人於原審請求：㈠上訴人應與原審共同被告 蕭得煌 連帶返還被上訴人如附表一所示之股票，如不能返還股票時，應按起訴時之收盤價折付現金，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡上訴人應與蕭得煌連帶給付被上訴人如附表二所示應分配之股票股利。㈢上訴人應與蕭得煌連帶給付被上訴人如附表三所示應分配之現金股利新臺幣（下同）8萬2,565元。嗣於本院主張如附表一所示遭蕭得煌盜賣之股票，於原審判決後仍有分配股票股利及現金股利，爰追加請求上訴人應再給付自民國（下同）96年1月1日起至97年9月9日止應分配如附表四所示之股票股利及如附表五所示之現金股利，上訴人雖表示不同意，惟依上開規定，應予准許，合先敘明。
二、被上訴人主張：伊於89年2月21日經任職上訴人三重分公司（下稱富邦證券三重分公司）之業務員蕭得煌辦理開設證券存摺帳戶受託買賣股票，並在富邦商業銀行三重分行（下稱富邦銀行三重分行）開立活期儲蓄存款帳戶。伊於93年10月21日上午，以電話委託蕭得煌以每股15元8角賣出伊證券帳戶內之中國航運股份有限公司（下稱中航）股票1萬股，蕭得煌稍後回報稱業以每股15元8角賣出。93年11月3日上午，伊接獲鄰居電話告知蕭得煌有盜賣客戶股票之行為，乃持證券存摺至富邦證券三重分公司補登，始發現伊所有之中航股票1萬股、中國石油化學開發股份有限公司（下稱中石化）及揚智科技股份有限公司（下稱揚智）股票各1萬股暨合晶科技股份有限公司（下稱合晶）股票5萬5,000股（以下合稱如附表一所示股票），均已於93年7月16日遭人盜賣。
經伊向富邦銀行三重分行申請列印伊帳戶之存提紀錄單（93年7月1日起至93年9月21日止），上載於93年7月20日存入如附表一所示股票賣出之款項共計114萬2,676元（其中：中石化5萬2,269元、中航10萬9,514元、揚智21萬67元、合晶77萬826元），並於同日現金支出114萬2,000元及轉帳支出676元。然伊於93年7月16日並無以電話或其他任何方式委託蕭得煌賣出股票，如附表一所示股票顯係蕭得煌在富邦證券三重分公司執行職務時，偽造伊委託書不法盜賣，並將賣得款項盜領一空，蕭得煌向伊回報稱已賣出中航股票，無非為隱瞞其於執行職務時之不法行為。依民法第184條第1項前段及第188條第1項前段規定，蕭得煌及上訴人應連帶負損害賠償責任。又證券商未善盡其組織管理證券公司業務之義務，致業務人員於執行職務代客買賣股票時乘機盜賣客戶股票，侵害投資人之權利，難謂無過失，且具有內在及共同關聯性，足以成立共同侵權行為，依民法第185條第1項前段規定，上訴人與蕭得煌應負共同侵權行為連帶損害賠償責任。伊於93年11月29日以存證信函通知富邦證券三重分公司（副本送上訴人）儘速處理，請求於本案未解決前，妥善保存伊於93年10月21日上午電話委託蕭得煌賣出中航股票及蕭得煌回報已賣出之電話錄音紀錄，再於93年12月21日以存證信函寄送蕭得煌戶籍所在地。經上訴人函覆將依規定保存賣出股票之錄音紀錄迄爭議結束，惟寄送蕭得煌之存證信函，則因多次投遞無法送達遭退回，可見蕭得煌惡意逃避賠償責任。又自93年7月16日起至97年9月9日止，揚智、中航、合晶等3家公司應分配之股票股利及現金股利，為伊所受損失，上訴人亦應負連帶賠責任，爰在原審求為：上訴人與蕭得煌應連帶返還被上訴人如附表一所示股票，及如附表二所示應分配之股票股利，暨如附表三所示應分配之現金股利8萬2,565元（被上訴人逾上開請求部分，業經原審判決其敗訴確定。上訴人就原審判決其應與蕭得煌連帶返還、給付上開股票、股票股利、現金股利部分，以基於其個人關係上訴，其上訴之效力應不及於蕭得煌，而蕭得煌就其敗訴部分，則未上訴，已告確定），並答辯聲明：上訴駁回。
及在本院追加求為：上訴人應再給付被上訴人如附表四所示應分配之股票股利，及如附表五所示應分配之現金股利51萬5,750元。
三、上訴人則以：㈠被上訴人之證券存摺雖有股票賣出紀錄，惟無法證明即係蕭得煌所盜賣。被上訴人之帳戶於93年7月16日後已無中航股票，由下單錄音紀錄無法顯示被上訴人賣出多少張中航股票，及被上訴人於93年10月21日前有無賣出中航股票。㈡證券商與銀行為兩立運作之法人組織，蕭得煌為證券商營業員，其職務並不包括為被上訴人保管並換發銀行存摺，被上訴人將銀行存摺交予蕭得煌，乃被上訴人與蕭得煌間之委任關係，並非蕭得煌執行職務之範疇，若被上訴人因此受有損害，依委託人委託買賣證券注意事項第11條規定及被上訴人於開戶時所簽立之聲明書，被上訴人應自行負責。而銀行換摺須備舊存摺、身分證明文件及印章或授權書，若被上訴人未授權，蕭得煌應無從辦理銀行換摺事宜。被上訴人指因蕭得煌訛稱須辦理銀行換摺而將存摺交予蕭得煌，與常情不符。且銀行於換發存摺時，會於舊存摺註明「註銷」或剪角作廢，一併發還存戶，蕭得煌未併交還舊存摺，被上訴人竟未質疑，顯不合理。㈢由銀行之存提款紀錄無法得知該款項係蕭得煌所盜領；且取款需有銀行存摺、印鑑章及取款密碼，縱蕭得煌持有被上訴人之銀行存摺，因尚缺被上訴人之印鑑章及取款密碼，不可能盜領款項。㈣上市、櫃股票買賣採款券劃撥制度，即證券商應向客戶收取或支付之款項，均係透過客戶指定之銀行以帳簿劃撥方式直接收付，如被上訴人之股票遭蕭得煌盜賣，因所得股款係匯入被上訴人之銀行帳戶，縱蕭得煌有偽造印章盜領款項，被上訴人對銀行仍有金錢消費寄託之返還請求權，並未受有損害。被上訴人主張受有損害，係因蕭得煌盜領被上訴人於富邦銀行帳戶內之款項所生，並非蕭得煌執行伊證券業務員職務所致，蕭得煌執行職務之行為與被上訴人所指之損害間，並無相當因果關係。㈤伊甚重視內控內稽，每週抽查上市、上櫃股票之交易紀錄各5筆之電話下單紀錄，與客戶核對交易內容，並未發現蕭得煌有違背職務或其他不法行為。伊依規定每月製作對帳單，以郵寄或客戶自取之方式向客戶報告當月之證券交易紀錄，俾供客戶核對，已盡監督營業員並對客戶報告之義務。㈥迄93年7月前，伊均係以郵寄方式將對帳單送交被上訴人，後因被上訴人於93年7月22日以原開戶印鑑用印於開戶批改申請書，將對帳單由郵寄之方式改為自取，且於對帳單客戶清冊上用印領取7月份之證券交易對帳單，伊已盡按月寄送對帳單供客戶查核之義務，被上訴人已收訖對帳單，未向伊反應股票遭盜賣之情事。被上訴人雖稱未填具該申請書，主張該印文係偽造，惟未舉證說明。被上訴人既於93年10月21日委託蕭得煌賣出股票，則於93年10月23日即可查證股款有無匯入銀行帳戶，竟遲至遭盜賣後7個月之94年2月間，始對蕭得煌起訴，亦不合理。㈦縱伊應與蕭得煌連帶負賠償責任，因被上訴人就所主張之損失與有過失，依民法第
217條第1項規定，可免除伊之賠償責任。㈧本院95年度重上字第228號判決理由認客戶並未舉證蕭得煌有盜賣股票之侵權行為，伊無庸依民法第188條規定連帶負賠償責任，本於相同事件相同處理之法理，伊無需負賠償責任等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在一審之訴駁回。就被上訴人之追加之訴，則答辯聲明：被上訴人追加之訴駁回。
四、被上訴人主張如附表一所示之中航股票1萬股、中石股票化股票、揚智股票各1萬股及合晶股票5萬5,000股之股票，均於93年7月16日賣出，所得款項共計114萬2,676元，已自被上訴人在富邦銀行存摺提領之事實，有上訴人委託書及證券存摺、富邦商業銀行客戶存提紀錄單及存摺類存款取款憑條附卷可證（見原審卷第11頁至第12頁、第49頁至第50頁、第13頁、第166頁），復為上訴人所不爭執，堪信為真正。被上訴人另主張其所有如附表一所示股票係遭任職富邦證券三重分公司之業務員蕭得煌所盜賣，所得款項亦遭蕭得煌盜領，上訴人應連帶負損害賠償責任，則為上訴人所否認，並以上開情詞置辯。是本件兩造爭執之事項厥為：㈠被上訴人所有如附表一所示股票有無遭蕭得煌盜賣？被上訴人設於富邦銀行三重分行帳戶內之存款是否遭蕭得煌盜領？㈡蕭得煌盜賣如附表一所示股票，再盜領匯入富邦銀行三重分行帳戶內之交割款，是否屬執行職務之行為？㈢上訴人抗辯對蕭得煌已盡選任監督之責，無庸依民法第188條規定連帶負賠償責任，有無理由？㈣被上訴人出具予上訴人屬定型化契約之聲明書，對被上訴人是否顯失公平而無效？上訴人能否主張免責？㈤蕭得煌盜領被上訴人在富邦銀行三重分行存款與其執行職務間，是否具有相當因果關係？㈥上訴人抗辯被上訴人就本件損害之發生與有過失，應免除上訴人之賠償責任，有無理由？茲分述如下：
㈠被上訴人所有如附表一所示股票係遭蕭得煌盜賣，被上訴人設於富邦銀行三重分行帳戶內之存款，亦係遭蕭得煌盜領。
⒈依被上訴人之證券存摺所載（見原審卷第12頁），除於93
年7月16日賣出如附表一所示股票外，自93年6月3日起至同年10月20日止，並無其他交易紀錄。而被上訴人所有之中航股票1萬股，於93年7月16日全部賣出後，被上訴人於93年10月21日上午，以電話委託蕭得煌賣出該中航股票1萬股，蕭得煌回報稱業以每股15元8角賣出等情，亦有被上訴人提出之電話錄音書面紀錄足憑（見原審卷第95頁至第96頁），且為上訴人所不爭執，顯見被上訴人所有之上開股票應為蕭得煌所盜賣。而蕭得煌為掩飾其盜賣股票之犯行，仍於93年10月21日虛偽回報被上訴人中航股票
1萬股以每股15元8角賣出等語，實則93年10月21日當日，並無蕭得煌賣出該中航股票1萬股之紀錄。
⒉被上訴人在富邦證券三重分公司證券帳戶及富邦銀行三重
分行帳戶之印鑑章各1枚，現仍在被上訴人持有中之事實，業據被上訴人於原審當庭提出印鑑章2枚為證，且為上訴人所不爭執。又原審調取臺灣板橋地方法院95年度偵字第10079號蕭得煌詐欺案件卷宗核閱結果，蕭得煌因於任職富邦證券三重分公司期間盜賣客戶股票等行為，現遭檢察官通緝中，且蕭得煌偽刻被上訴人之印章3枚，亦遭法務部調查局查獲送交檢察官扣案。上開扣案之3枚印章與被上訴人於富邦銀行之開戶印鑑卡、取款憑條、富邦證券公司開戶印鑑卡、開戶批改申請書及對帳單清冊之印文，經本院囑託法務部調查局鑑定結果為：扣案之3枚印章印文與被上訴人於富邦銀行之開戶印鑑卡、取款憑條、富邦證券公司開戶印鑑卡、開戶批改申請書及對帳單清冊之印文不符、其中2枚為複製之印章，有該局97年5月13日調科貳字第09700154470號鑑定書可稽（見本院卷第164頁至第170頁），堪認蕭得煌確有偽造被上訴人之印章盜賣被上訴人所有如附表一所示股票。另依證人 王冠雄 證稱：「（提示卷附富邦銀行三重分行防制洗錢交易備查簿〈見原審卷第104頁〉，及存款取款憑條，是否為你領款？）是。（問：你為何去領款？）因為之前有投資而認識蕭得煌，當時我要去銀行提領款項，他就順便拿印章跟存摺拜託我去領。（問：所領款項，交給何人？）蕭得煌」（見原審卷第176頁）；及證人 蕭茂林 證稱：「（提示卷附富邦銀行存款取款憑條、身分證影本、及印鑑資料，該000000000000帳戶〈以蕭茂林名義開立之帳戶，蕭得煌將被上訴人帳戶內之676元轉入該帳戶〉，是否是你開戶使用？）沒有。（問：為何有你身分證去申請開戶？）蕭得煌去工作需要保證，就拿我身分證去使用」（見原審卷第176頁至第177頁）等語；及參以卷附之富邦銀行存摺類存款取款憑條、富邦銀行三重分行防制洗錢交易備查簿及客戶存提記錄單之記載（原審卷第13頁、第103頁至第104頁），被上訴人所有如附表一所示股票賣出所得款項均為蕭得煌所領得，益徵被上訴人所有如附表一所示股票係遭蕭得煌盜賣無訛。
⒊行政院金融監督管理委員會以蕭得煌於93年1月至93年10
月間擔任富邦證券三重分公司業務員，利用客戶帳戶買賣有價證券、辦理受託買賣有價證券時，有隱瞞、詐欺或其他足以致人誤信之行為及未依據客戶委託事項及條件執行有價證券買賣等情事，違反證券管理法令規定，經予裁罰命令上訴人解除蕭得煌業務員職務處分等節，復有被上訴人提出之行政院金融監督管理委員會證券期貨局每日訊息（95年10月25日）證券商處分新聞稿為證（見原審卷第20
0頁），尤見被上訴人主張蕭得煌盜賣伊所有如附表一所示股票並將所得款項盜領之事實，堪可採信。
⒋被上訴人主張伊所有如附表一所示股票，於93年7月16日
遭蕭得煌盜賣，所得款項共計114萬2,676元，並為蕭得煌所盜領之事實，業已舉證以實其說，自堪信為事實。上訴人空言抗辯被上訴人未舉證，洵無可取。
㈡蕭得煌盜賣如附表一所示股票，再盜領匯入富邦銀行三重分行帳戶內之交割款，均屬執行職務之行為。
⒈按僱用人藉使用受僱人而擴張其活動範圍，並享受其利益
，且受僱人執行職務之範圍，或其適法與否，要非與其交易之第三人所能分辨，為保護交易之安全，民法第188條第1項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，應依客觀事實決定（客觀說），亦即受僱人之行為在客觀上具備執行職務之外觀，而侵害第三人之權利時，不問僱用人或受僱人之意思如何，均應認係執行職務所為之行為（最高法院42年臺上字第1224號判例意旨參照）。準此，在依客觀說作為判斷是否執行職務之標準下，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為屬執行職務之行為，即濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，其在外形之客觀上足認為與執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，即令其係為自己利益所為之違法行為，亦應包括在內（最高法院94年度臺上字第297號、第1855號、95年度臺上字第2050號判決意旨參照）。
⒉蕭得煌既曾於89年2月至93年11月間受僱於富邦證券三重
分公司擔任營業員，主要職務係受客戶委託辦理屬上訴人營業項目範圍內之有價證券買賣、開戶、推介、申報、結算、交割等事務（證券商負責人與業務人員管理規則第2條、第3條參照），則蕭得煌利用代被上訴人買賣股票之機會，於營業時間內，在上訴人之營業場所，偽填股票賣出委託書，掛單賣出被上訴人所有如附表一所示股票，於客觀上自與其職務相關；又蕭得煌盜賣被上訴人所有如附表一所示股票所得款項，均匯入被上訴人設於富邦銀行三重分行之帳戶內，如非偽填取款憑條並盜領，必無法達到盜賣股票之目的，顯見蕭得煌係以盜領交割款之方法，達成盜賣股票之目的，其上開行為間有方法結果之牽連關係，亦即盜賣股票與盜領交割款兩者，並非各自獨立之行為，應一體觀察，蕭得煌盜賣如附表一所示股票，再盜領前揭帳戶內交割款所致之損害，均屬其執行職務所生之損害。再者，證券商營業員之主要職務雖係受客戶委託代為買賣股票，惟於強調服務及客戶至上之現代企業經營模式下，營業員為求業績，輒有代客戶領取股東會紀念品或補登資料等非現行法令或證券公司所禁止之服務行為，而營業員之上開行為，自客觀上觀察，仍屬其附隨業務，蕭得煌偽造被上訴人之印章，盜蓋於取款憑條上，持以盜領被上訴人前揭帳戶內之股票交割款，自屬利用職務上機會之行為，亦為其執行職務所生之損害。至於最高法院88年度臺上字962號、89年度臺上字第2539號、92年度臺上字第48
5號、93年度臺上字第2059號及95年度臺上字第38號判決所示具體個案事實，乃營業員利用受客戶之託，代客戶保管存摺、印章、股票、操作及代覓人頭買賣股票之機會，盜賣客戶股票或侵吞款項，屬營業員個人之犯罪行為，而與執行職務無關，始認僱用人即證券公司無庸負連帶賠償責任，與本件事實不同；況最高法院前開判決亦未認受僱人之行為在客觀上具備執行職務之外觀，而濫用職務或利用職務上之機會，侵害第三人之權利時，僱用人無庸負責，自難據為有利於上訴人之認定。上訴人上開所辯，殊無足採。
㈢上訴人未舉證證明對蕭得煌已盡選任監督之責，應依民法第
188條之規定連帶負賠償責任。⒈按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，若僱用人
選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任，固為民法第188條第1項但書所明定。惟此乃僱用人之免責要件，僱用人茍欲免其責任，即應就此負舉證之責（最高法院19年上字第3025號判例意旨參照）。
⒉蕭得煌為上訴人之營業員，因參與營業，為客戶買賣股票
，並在上訴人之營業場所及營業時間內，以自行偽刻印章而盜賣股票、盜領存款，自應屬執行職務之範圍，已如上所述。又蕭得煌除盜賣被上訴人之股票外，另案被害人 陳良財 、 黃麗英 亦因蕭得煌於93年5月間盜賣其等股票致分別受有403萬4,090元及701萬1,363元之損失，而起訴請求上訴人與蕭得煌連帶負賠償責任，蕭得煌係早自93年
5月間起即陸續盜賣客戶股票及盜領客戶存款，迄93年11間因被上訴人檢舉遭揭發為止，期間長達半年之久，受害之客戶非僅被上訴人1人，上訴人對於蕭得煌長期、次數頻繁（非偶發）之犯罪行為，竟未發覺，迨客戶檢舉始發現上情，豈能認上訴人就監督蕭得煌職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害情事，上訴人以此作為免責之理由，舉證實有未足。又證券商依證券交易常態，應匯整客戶之交易紀錄，並寄交對帳單予客戶，然可能因客戶地址變更或業務員故意隱匿對帳單，致對帳單未合法送達客戶，上訴人自不得以伊已寄發對帳單，被上訴人應可立即發現股票遭盜賣為由，而主張免責。又行政院金融監督管理委員會以蕭得煌於93年1月至93年10月間擔任富邦證券三重分公司業務員，利用客戶帳戶買賣有價證券、辦理受託買賣有價證券時，有隱瞞、詐欺或其他足以致人誤信之行為及未依據客戶委託事項及條件執行有價證券買賣等情事，違反證券管理法令規定，經予裁罰命令上訴人解除蕭得煌業務員職務處分乙節，已如前述，尤難認上訴人已盡相當選任、監督之責。況上訴人以經營證券交易為業務，自應盡力防免類似本件情形造成之損害發生，乃竟僅採取不定期電話抽檢錄音方式防止損害發生，所付出為防免損害而投注之金額，與本件蕭得煌所造成之損害金額，不成比例，自堪認定上訴人對蕭得煌之選任及監督疏懈。上訴人抗辯蕭得煌個人犯罪行為不屬執行職務之範疇，且伊已不定期抽聽電話錄音並無異常紀錄，伊已盡選任監督之責，依民法第188條第1項但書規定不負賠償責任云云，顯未可取。
㈣被上訴人出具予上訴人屬定型化契約之聲明書對被上訴人顯
失公平，應屬無效，且被上訴人並未將印鑑章交付蕭得煌保管，亦與聲明書所載之情形有間，上訴人不得援為免責之依據。
⒈民法第247條之1規定：「依照當事人一方預定用於同類
契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：①免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者；②加重他方當事人之責任者；③使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者；④其他於他方當事人有重大不利益者」，係就定型化契約之效力調整，作明文規範，惟因該條文規定簡略，無法涵蓋制度之全面，與消費者保護法就定型化契約訂有專節，並於施行細則作補充規範相較，消費者保護法之規範較民法周延縝密，雖消費者保護法與民法之規範領域不同（消費者保護法限於企業經營者與消費者間之消費關係），惟制度內涵應有相通之處，是於非屬消費關係之定型化契約之解釋適用上，除應尋求定型化契約之法理予以補充解釋外，並可藉助消費者保護法之相關規定，俾補充民法規範之不足。
⒉按民法第247條之1並未就定型化契約條款於何種情形可
認為顯失公平，而消費者保護法第12條則規定「定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效；定型化契約中之條款有下列情形之一者，推定其顯失公平：①違反平等互惠原則者；②條款與其所排除不予適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾者；③契約之主要權利或義務，因受條款之限制，致契約之目的難以達成者」。上開所謂違反平等互惠原則，消費者保護法施行細則第14條列舉如下4項：①當事人間之給付與對待給付顯不相當者；②消費者應負擔非其所能控制之危險者；③消費者違約時，應負擔顯不相當之賠償責任者；④其他顯有不利於消費者之情形者，是消費者保護法及其施行細則之上開規定，應可援為補充民法前揭規定於解釋適用之依據。
⒊查被上訴人於上訴人處開戶委託買賣股票時，固曾出具聲
明書予上訴人，聲明：「立書人同意，凡以本人留存之同式印鑑辦理之有價證券委託買賣、交割及契約有關事項之變更（如變更地址、電話等），均視同本人之行為；．．．另立書人聲明願遵守證券法令規定，不將原留印鑑、款項、存摺（含一般銀行存摺與集保公司存摺）或有價證券交由貴公司員工保管或與其有借貸金額或股票情事及媒介，否則因此所生之糾葛或損害，願自行負責，概與貴公司無涉。特立此聲明為憑」（見原審卷第58頁），惟該聲明書之條文，乃上訴人單方預訂用於同種類契約之條款，而由需要訂約之他方（即被上訴人），依照該預定條款而訂立之附合契約，屬定型化契約，自應受上開規定及解釋之規範。而上開免除上訴人責任或被上訴人拋棄求償權利之定型化契約條款（民法第247條之1第①、③款）適用之結果，不問上訴人或其受僱人就損害之發生是否出於故意或重大過失均得免責，被上訴人並應拋棄求償權利，即上訴人之注意義務相對於被上訴人，顯非相當，對於被上訴人極為不利，上開定型化契約條款實有違平等互惠原則（違反消費者保護法施行細則第14條①、④款），應認對被上訴人顯失公平，該部分之約定應屬無效，不得作為有利於上訴人之判斷。況蕭得煌係向被上訴人訛稱富邦銀行推行「一本萬利」方案須換摺為由，始取得被上訴人所交付之銀行存摺（詳後述），並偽造被上訴人之印章，再盜領被上訴人賣出股票之款項，與前揭聲明書所載之情形有間，上訴人自不得以之作為免責之依據。
㈤蕭得煌盜領被上訴人在富邦銀行三重分行存款，與其執行職務間，具有相當因果關係。
按一般所謂之損害，指財產或法益所受之不利益，固可認指被害人之總財產狀況，於有損害事故發生與無損害事故下所生之差額而言。惟於股票遭盜賣情形，被害人關於股票之權利即因而喪失，侵害其權利者，對被害人即構成侵權行為之損害賠償責任，而應負回復被害人損害發生前原狀之責任。
上開盜賣股票所存入富邦銀行之存款，為依消費寄託契約關係而存在，並非被害權利之本體，被害人雖仍可請求受寄託之銀行給付，惟屬另一契約上之權利，而與被害人之因侵權行為所生之損害賠償請求權屬權利競合之情形，被害之債權人非不可擇一而請求，不得因請求權人另有該契約上之請求權，即排除其侵權行為損害賠償請求權之理（最高法院77年度第19次民事庭總會決議意旨參照）。被上訴人所有如附表一所示股票遭蕭得煌盜賣，自可本於侵權行為之法律關係，請求上訴人與蕭得煌連帶賠償其因股票遭盜賣所生之損害，並不得因被上訴人另對富邦銀行仍有返還存款之請求權，即謂被上訴人不能對上訴人主張侵權行為之損害賠償請求權，況被上訴人於蕭得煌盜賣其所有如附表一所示股票時，即已受損害，蕭得煌進而將盜賣股票匯入被上訴人富邦銀行三重分行帳戶之款項領出，乃蕭得煌接續之犯罪行為，無論盜賣股票或盜領股款，均為蕭得煌整體犯罪之一部分，不能割裂評價，被上訴人依侵權行為之法律關係請求上訴人賠償其因股票遭盜賣之全部損害，自屬有據。上訴人抗辯被上訴人所謂蕭得煌盜領富邦銀行三重分行款項與其執行職務間並無相當因果關係，且被上訴人並未因此而受有損害云云，自無足取。
㈥上訴人抗辯被上訴人就本件損害之發生與有過失，應免除上訴人之賠償金額，為無理由。
⒈按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠
償金額，或免除之，民法第217條第1項定有明文。而過失相抵原則，係指加害人與被害人雙方行為為損害發生或擴大之共同原因，法院得減輕賠償金額者而言，不因該行為係出自加害人故意或過失而有異（最高法院94年度臺上字第1855號判決意旨參照）。
⒉被上訴人所有如附表一所示股票及在富邦銀行三重分行帳
戶內之存款，既遭蕭得煌利用職務上之機會盜賣及盜領，蕭得煌對被上訴人自應負故意侵權行為損害賠償責任，且因僱用人即上訴人亦未能舉證其選任及監督蕭得煌職務之執行，已盡相當之注意，或縱加以相當之注意仍不免發生損害，上訴人就被上訴人所受之損害，自亦應與蕭得煌連帶負損害賠償之責。查被上訴人主張蕭得煌係以富邦銀行推行「一本萬利」方案須換摺為由，而 取得伊 之銀行存摺乙情，核與另案被害人陳良財、黃麗英所述被害情節相符，有最高法院96年度臺上字第1231號民事判決可稽（見本院卷第244頁至第246頁）；另被上訴人主張蕭得煌事後雖未將該舊摺連同新摺交還伊，惟因新摺內登載存款金額並未變動，伊遂未向蕭得煌索取舊摺等語，亦無悖於常情，應堪埰信。又上訴人並不爭執被上訴人尚持有證券帳戶及銀行帳戶印鑑章之事實，被上訴人並未將其上開印鑑章交予蕭得煌，而係蕭得煌偽造被上訴人之印章並持以盜領被上訴人在富邦銀行三重分行之存款，已如上述，可見被上訴人所受之損害純係蕭得煌一人之故意犯罪行為所致，且觀諸蕭得煌犯罪計劃周詳，顯為智慧型犯罪，上訴人為具相當規模、制度之公司，猶無從予以防範，致蕭得煌得以盜賣多名客戶之股票得逞，被上訴人乃買賣股票之散戶，就上開所受損害，難認有何過失；況依被上訴人所主張蕭得煌係於93年7月22日擅自將伊以郵寄收受對帳單之方式向上訴人申請更改為由客戶自取，伊並不知情，且伊自93年6月3日起至同年10月20日止因無股票買賣，乃未收受任何對帳單，致未能及時發現上情之情節（見原審卷第12頁、第338頁、本院卷第242頁背面至第243頁），尤難認被上訴人有何過失，上訴人抗辯被上訴人就本件損害之發生與有過失，應免除上訴人之賠償責任云云，亦無可採。
五、被上訴人另主張上訴人未善盡其組織管理證券公司業務之義務，致業務員於執行職務代客買賣股票時乘機盜賣客戶股票，致侵害投資人權利，難謂無過失，且具有內在及共同關聯性，足以成立共同侵權行為乙節，經查，上訴人應為其選任監督蕭得煌不周，依民法第188條第1項規定，負僱用人連帶賠償責任，已如前述，被上訴人此部分之主張自無庸再予論究。
六、按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀，為民法第213條第1項所明定。又按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第216條第1項定有明文。查蕭得煌違法盜賣被上訴人所有如附表一所示股票，致被上訴人無法再本於股東之地位領取自93年7月16日起至97年9月9日止各該股票所分配之股票股利及現金股利，此為被上訴人所失之利益。而上開期間，被上訴人原所有如附表一所示股票，應分配如附表二、四所示之股票股利及如附表三、五所示之現金股利，業據提出由鉅亨網下載之系爭股票配息、配股資訊、經濟日報證券行情表為證（見原審卷第196頁及第226頁、本院卷第148頁及第221頁），上訴人對之亦不爭執，應認為真實。則被上訴人請求上訴人應與蕭得煌連帶返還如附表一所示股票，及給付如附表二、四所示之股票股利，暨如附表三、五所示之現金股利，洵屬有據。
七、綜上所述，被上訴人依侵權行為損害賠償之法律關係，在原審請求上訴人應與蕭得煌連帶返還如附表一所示股票及如附表二所示之股票股利；暨如附表三所示之現金股利8萬2,565元部分，均應予准許。原審就上開部分，為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另被上訴人於本院追加請求上訴人應再給付被上訴人如附表四所示應分配之股票股利，及如附表五所示應分配之現金股利51萬5,750元，亦屬有據，應予准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，被上訴人追加之訴為有理由，爰依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國97年12月24日
民事第十二庭
審判長法官陳駿璧
法官陳邦豪法官王麗莉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國97年12月25日
書記官劉美垣附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。