裁判字號：最高行政法院110年上字第624號裁定
裁判日期：民國110年11月23日
裁判案由：建築執照
最高行政法院裁定110年度上字第624號上訴人 朱羿寬 訴訟代理人 邵允亮 律師
張清凱 律師被上訴人高雄市政府工務局代表人 楊欽富 訴訟代理人 張競文 律師
杜昀浩 律師上列當事人間建築執照事件，上訴人對於中華民國110年8月16日高雄高等行政法院108年度訴字第489號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、被上訴人之代表人由 蘇志勳 變更為楊欽富，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同法條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院大法官解釋，則應揭示該解釋之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
三、高雄市○○區○○○段355地號土地（權利範圍各2分之1，下稱系爭土地）原為 李玉枝 與 李林 暫共有，上訴人於民國103年5月間以買賣為原因，登記取得部分所有權（權利範圍10584分之3544）。嗣上訴人以李玉枝及 李林暫 等2人分別於8年及41年間死亡，不可能於71年6月29日出具土地使用權同意書（下稱71年同意書），作為(71)高縣建局建管字第01918號建築執照及(72)高縣建局建管字第03282號使用執照（下稱系爭建照及使照）之「私設道路」，致上訴人及其他共有人無法將系爭土地申請作為私設停車空間，乃向臺灣高雄地方法院提起確認71年同意書無效之民事訴訟，經該院105年度訴字第1400號民事判決確認71年同意書上「李玉枝」、「李林暫」之印文非真正確定在案（下稱民事確定判決）。其後上訴人檢附民事確定判決等文件，先後以106年5月4日函、106年5月12日函及107年12月22日函，請求被上訴人依行政程序法第117條規定撤銷系爭建照及使照，經被上訴人以108年4月1日高市工務建字第10832528000號函（下稱系爭函）復歉難同意。上訴人不服，循序向高雄高等行政法院（下稱原審）提起行政訴訟，先位聲明：系爭函及訴願決定均撤銷，被上訴人應作成撤銷系爭建照及使照之處分；備位聲明：系爭函及訴願決定均撤銷，被上訴人應就系爭函事件，依行政程序法第117條規定，作成無瑕疵裁量之行政決定。經原審以108年度訴字第489號判決（下稱原判決）駁回後，提起上訴。
四、上訴人對原判決提起上訴，主張略以：被上訴人無論從任何客觀證據，顯然明確依上訴人之申請，進而發動作出調查、考量、職權判斷、決斷，原判決稱「行政機關未依其請求而發動職權」根本昧於客觀事證及事實，顯違證據原則；再參本院102年度判字第415號判決意旨，縱非依法申請案件，而機關函復否准，仍屬對申請人之不利處分，原判決遽認非屬行政處分，顯與上開見解相悖。系爭函已有明確教示救濟，且訴願機關亦作出實體決定，認被上訴人所為就是實質裁量後作出否准（即行政處分），原判決僅以形式化認定系爭函並非行政處分，與客觀事證未符，且未盡職權調查；上訴人業已敘明本件依法申請，請求依據為相對人於行政程序法第117條職權裁量時，應為「無瑕疵裁量」之請求權，而針對「無瑕疵裁量請求權」及上訴人所引用關鍵見解，原審未予調查，即逕以本件並非「依法申請之案件」予以程序駁回，顯未盡職權調查，判決不備理由及理由矛盾；上訴人是否屬利害關係人，涉及上訴人之訴訟權能，原審未予調查說明，屬判決理由不備；上訴人於原審除援引如建築法及相關函釋等保護規範，作為本件訴訟權能之論證，更援引司法院釋字第776號解釋說明土地所有權人之財產權基礎，原判決不僅未置一詞，判決駁回更形同阻絕上訴人之救濟管道，有悖於司法院釋字第776號解釋意旨，亦顯有判決理由不備之違法等語。
五、經查，原判決業已敘明：行政程序法第117條規定並未賦與行政處分相對人或利害關係人有請求原處分機關或其上級機關撤銷違法行政處分之全部或一部之公法上請求權。上訴人根據行政程序法第117條請求被上訴人作成撤銷系爭建照及使照之處分，暫不論其是否屬系爭建照及使照之利害關係人，性質上亦僅是促使被上訴人發動職權，並非屬於「依法申請之案件」，則先位之訴依據行政程序法第117條請求被上訴人自為撤銷系爭建照及使照之處分，其起訴即屬不合法且無從命補正；至上訴人主張之高等行政法院數案，或屬機關依職權作成處分，或係當事人有申請權之事件，與本件爭執之事實均不相同，其情節亦異，自不得於本件予以援用；又系爭建照及使照性質上均為行政處分，其救濟方式自應請求被上訴人另行作成行政處分將違法的行政處分予以撤銷，上訴人依行政訴訟法第8條規定提起一般給付訴訟，即不足以達成訴訟目的，顯然欠缺訴之利益，而行政程序法第117條規定並未賦與行政處分相對人或利害關係人有請求原處分機關或其上級機關撤銷違法行政處分之全部或一部之公法上請求權，自不因上訴人改提一般給付訴訟而有不同，上訴人備位之訴即為顯無理由；又上訴人引用之學者見解，係屬學者個人之法律意見，尚不得因學者有不同於本院實務之見解，逕認上訴人有依行政程序法第117條請求被上訴人作成撤銷系爭建照及使照之行政處分或決定之公法上請求權等語甚詳。再者，上訴人106年5月4日函、106年5月12日函及107年12月22日函，係請求被上訴人依行政程序法第117條規定撤銷系爭建照及使照；且上訴人於原審所提先位之訴及備位之訴，亦係依行政程序法第117條規定為主張（原審卷第15、27、41至45、205、353至357頁）。上訴意旨雖以原判決違背法令為由，惟核其上訴理由，無非重述其在原審提出而為原審所不採之主張，復執其一己之法律見解，及對71年及72年之系爭建照及使照不服之理由，就原審已論斷者，泛言未論斷或論斷矛盾，而非具體表明原判決合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對原判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。
六、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國110年11月23日
最高行政法院第四庭
審判長法官胡方新
法官陳國成法官蕭惠芳法官林惠瑜法官曹瑞卿以上正本證明與原本無異中華民國110年11月23日
書記官莊子誼