裁判字號：臺灣高雄地方法院110年訴字第793號刑事判決
裁判日期：民國111年05月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決110年度訴字第793號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告鄧承暐（原名：周承暐）選任辯護人呂郁斌律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第16106號、第18104號、第20929號），本院判決如下：
主文鄧承暐犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑及沒收。應執行有期徒刑貳年肆月。
事實
一、鄧承暐（原名：周承暐）及 方明鴻 （由本院另行審結）為同性伴侶，其等均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法販賣，竟共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，分別為下列行為：
（一）曾○霆透過友人向鄧承暐洽詢購毒之管道，鄧承暐即將方明鴻之通訊軟體LINE帳號（暱稱：「鴻」）提供予曾○霆，嗣於民國110年7月18日9時3分，由方明鴻透過其IPHONE
XR手機以LINE與曾○霆聯繫毒品交易事宜，約定以新臺幣（下同）7,500元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1錢予曾○霆，而曾○霆於同日10時21分先以無摺存款方式存款3,800元至方明鴻指定之中國信託銀行000-000000000000號帳戶後，方明鴻與鄧承暐再共同向上游黃○平（所涉販賣第二級毒品犯嫌，業經臺灣高雄地方檢察署〈下稱高雄地檢署〉檢察官以110年度偵字第16841、22495號、111年度偵字第6759號起訴）以6,500元購得甲基安非他命1錢，並於同日15時許，共同前往高雄市小港區二苓國小，由方明鴻交付第二級毒品甲基安非他命１錢予曾○霆並收取餘款3,700元而完成交易。
（二）嗣曾○霆因利用通訊軟體Grindr販賣第二級毒品甲基安非他命，於110年7月26日14時許，在屏東縣○○鎮○○○路00號之「無菸海之坵」為喬裝購毒者之員警當場查獲，曾○霆為協助員警查緝毒品上游，於110年7月30日0時27分許，以LINE與方明鴻聯絡，佯裝欲購買第二級毒品甲基安非他命2錢，方明鴻與鄧承暐復共同基於販賣毒品以營利之犯意聯絡，由方明鴻於同日12時44分約定以16,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命2錢予曾○霆，曾○霆並以無摺存款方式存款8,000元至前開中國信託銀行帳戶，方明鴻與鄧承暐再共同向上游黃○平、蘇○嘉（所涉販賣第二級毒品犯嫌，業經高雄地檢署檢察官以110年度偵字第168
41、22495號、111年度偵字第6759號起訴）購得第二級毒品甲基安非他命2錢後，於同日17時48分聯絡後未久，共同前往高雄市○○區○○路0段00號之「林園汽車旅館」203號房，由方明鴻交付第二級毒品甲基安非他命2錢予曾○霆及收取餘款8,000元，於交易完成之際，即為埋伏在房內之員警當場逮捕而不遂，並當場扣得如附表二所示之物，而悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局東港分局報告高雄地檢署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：本判決下列引用之言詞及書面陳述等各項證據資料，關於被告以外之人於審判外陳述之傳聞供述證據，經檢察官、被告鄧承暐及其辯護人於審判程序中均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院110年度訴字第793號卷〈下稱本院卷〉第117頁、第204頁），本院審酌該等證據作成時之情況，並無取證之瑕疵或其他違法不當之情事，且與待證事實具有關聯性，應均具有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，經查並無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦應具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
（一）上揭犯罪事實，業據被告始終坦承不諱，亦據證人即購毒者曾○霆、證人即同案被告方明鴻於警詢、偵訊中證述屬實，並有屏東縣政府警察局東港分局搜索扣押筆錄（受執行人：方明鴻、周承暐）、扣押物品目錄表暨扣押物品收據、110年7月30日偵查報告、中國信託銀行ATM交易明細、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書各1份，以及曾○霆與「鴻」7月18日、7月30日LINE對話截圖33張、警方與暱稱「Hi幫」之對話紀錄截圖14張、刑案現場照片8張、扣案物照片3張在卷可稽（見屏東縣政府警察局屏東分局屏警分偵字第11031767200號卷〈下稱警一卷〉第5至6頁、第11至87頁、第163至193頁、屏東縣政府警察局東港分局東警分偵字第11032023300號卷第77至89頁，高雄地檢署110年度他字第5566號卷第49至61頁、高雄地檢署110年度偵字第16106號卷〈下稱偵一卷〉第33至57頁、第77至85頁、第99至103頁、第113頁，本院卷第113頁、第203頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪採為認定事實之依據。
（二）按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次販賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。再參酌甲基安非他命物稀價昂，取得不易，且此等交易為政府懸為嚴予取締之犯罪，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作。查，被告供承：共同販賣毒品之獲利部分是拿來當作我與方明鴻共同的生活費，因為我父親一天只給我和方明鴻各300元的生活費，不夠用等語；而同案被告方明鴻亦陳稱：7月18日我賺得500元是我和周承暐一起拿去作生活費。7月30日我向上游購買該2包安非他命成本是13,000元，我賣給「霆」16,000元，得利3,000元（見警一卷第51頁、第82頁，偵一卷第37頁、第49頁），足證被告確實有與同案被告方明鴻共同販賣甲基安非他命，並從中賺取差價作為生活開銷，堪認被告主觀上就本案2次共同販賣第二級毒品犯行，均有營利之意圖無訛。
（三）從而，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）論罪：
1.按「誘捕偵查」在實務運作上一般區分為兩種類型，即「創造犯意型之誘捕偵查」與「提供機會型之誘捕偵查」；前者，亦稱「陷害教唆」，指該行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者。「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦；縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，向為法所不許。後者，係指行為人原本即有犯罪之意思，偵查人員僅係提供機會讓其犯罪，於其犯罪時予以逮捕而言，亦稱為「釣魚偵查」，因行為人本即有犯罪之故意，雖與該行為人交涉之偵查機關所屬人員或其合作者，實際上並無使犯罪完成之真意，但該行為人應成立未遂犯（最高法院110年度台上字第5054號判決意旨參照）。查曾○霆係透過友人知悉被告有取得甲基安非他命之管道，故於110年7月18日即透過LINE向被告、同案被告方明鴻購買第二級毒品，而被告亦自承係靠販售毒品賺取價差以維繫生活等情，前已認定，復觀諸曾○霆於110年7月30日因配合警方查緝毒品上游，同樣係透過LINE向同案被告方明鴻詢問可否購買毒品及毒品價格後，同案被告方明鴻立即應允並與被告一同向上游購買毒品用以販賣予曾○霆乙節，此有曾○霆與「鴻」7月30日LINE對話截圖在卷可參（見警一卷第163頁），可見被告非無販賣第二級毒品之意思，警方僅係對原已具有犯罪故意之被告及同案被告方明鴻，以設計引誘之「釣魚」方式，使其暴露犯罪事證而予以逮捕偵辦，核與「陷害教唆」之情形迥然有別，則上開警方所實施之作為，當屬「提供機會型之誘捕偵查」，而非「創造犯意型之誘捕偵查」；又曾○霆佯裝購買毒品，並無實際購毒之真意，惟被告、同案被告方明鴻既有共同販毒之故意，且依約交付毒品，即已著手實施販毒之行為，但因警察伺機逮捕，事實上2人與員警不能真正完成買賣毒品之行為，是被告如事實欄一、（二）所為，應僅論販賣第二級毒品未遂罪。
2.核被告上開所為，就事實欄一、（一）部分，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就事實欄一、（二）部分，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告持有所販賣第二級毒品之低度行為，均為前揭各次販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯前開2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
（二）刑之加重及減輕事由
1.刑之加重事由：按「法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。」、「檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款『犯罪行為人之品行』中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定『犯罪行為人之品行』之審酌事項。」（最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定參照）。本件依卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表所示，被告固曾受徒刑之執行完畢，於執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，惟檢察官起訴書對此並未主張，而公訴人亦未於本院審理中依最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨就被告構成累犯事實實質舉證及說明加重量刑事項。揆諸上開說明，本院無從認定被告是否構成累犯及是否加重量刑，爰僅將被告之前科紀錄列入刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事由予以評價，附此說明。
2.刑之減輕事由：⑴毒品危害防制條例第17條第2項部分：
按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。查被告就本案販賣第二級毒品犯行，均於偵查及審判中自白不諱，業經認定如前，是此部分合於上揭規定，其所為之犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
⑵毒品危害防制條例第17條第1項部分：
按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯該條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。查高雄地檢署因被告與同案被告方明鴻之供述，而查獲本案所販賣毒品之上游黃○平、蘇○ 嘉乙 情，此有高雄地檢署111年3月7日雄檢 榮宇 110偵16106字第1119015769號函、111年3月18日雄檢榮宇110偵16841字第1119019781號函在卷可考（見本院卷第127頁、第139至143頁），是被告所為之犯行，均合於毒品危害防制條例第17條第1項之規定，爰考量其供述而查獲之毒品上游規模等情，各予減輕其刑。⑶刑法第25條第2項部分：
被告事實欄一、（二）所為犯行屬未遂犯，前已敘明，因尚未生實害，犯罪之惡性較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
⑷綜上所述，被告所犯之2罪，有上開各減輕其刑之事由，爰
均依刑法第70條之規定遞減之。至被告之辯護人雖主張被告上開犯行亦適用刑法第59條云云，惟按，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。查，被告明知甲基安非他命為政府查禁之第二級毒品，施用後對身心均造成不良影響，竟為圖得自身利益，與同案被告方明鴻共同販售甲基安非他命予曾○霆，客觀上並無足以引起同情之情狀，又考量被告本案犯行均已依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定減輕，而事實欄一、（二）之犯行尚依刑法第25條第2項減輕，其2犯行所得量處之最低刑度，與本案犯罪情節相較，均已難認有何情輕法重之情事，自均無再依刑法第59條規定減輕其刑之餘地。
（三）爰審酌被告明知毒品戕害施用者身心健康，一旦染癮，難以戒除，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，不僅影響正常生活，且為持續獲得毒品，常淪為盜匪之類，影響社會層面至深且鉅，嚴重破壞社會治安，竟仍販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利，助長毒品泛濫，所為實應非難；惟念及被告犯後均坦承犯行，態度良好；兼衡被告素行、販賣毒品之動機、手段、次數、交易對象，以及被告於本院審理中自陳之學歷、家庭經濟生活狀況（因涉個人隱私，詳見本院卷第219頁）等一切情狀，就被告所犯之2罪，分別量處如附表一宣告刑及沒收欄所示之刑。再審酌被告所犯上開各罪之罪質相同、販賣對象為1人、犯罪時間之間隔，以及總體法益侵害性，定其如主文所示應執行之刑。
三、沒收：
（一）扣案之毒品甲基安非他命：按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。經查，扣案如附表二編號1、2所示之物為被告如事實欄一、（二）所示欲供販賣之第二級毒品，此為被告供承（見警一卷第49頁）。而上開扣案物經送請高雄市立凱旋醫院鑑定後，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可憑（見偵一卷第113頁），爰依上開規定，在被告所犯如附表一編號1罪刑項下宣告沒收銷燬之。而裝放如附表二編號1、2所示之物之包裝袋，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益，均應視同違禁物，依該規定併同宣告沒收之。至送驗耗損部分，因已滅失，不另宣告沒收。
（二）供犯罪所用之物部分：扣案如附表二編號4所示之手機1支，為被告與同案被告方明鴻用以聯繫曾○霆交易甲基安非他命所用，屬犯罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告如附表一所犯各罪刑項下宣告沒收；又扣案如附表二編號7所示之電子磅秤1台，為被告與同案被告方明鴻於110年7月30日共同販賣第二級毒品予曾○霆，交付毒品前秤重該毒品所用乙節，此據證人曾○霆於偵查中證述明確（見偵一卷第51頁），故屬被告為事實欄一、
（二）行為所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告如附表一編號2所犯罪刑項下宣告沒收。
（三）犯罪所得部分：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。
查被告與同案被告方明鴻共同販賣第二級毒品所分別收取之7,500元、8,000元之價金，均為2人共同花用等情，業據同案被告方明鴻供稱：我們沒有拆帳，獲利是我與鄧承暐共同的生活費等語明確（見警一卷第62頁），堪認被告上開販賣第二級毒品之犯罪所得，係共同花用而應平分其等之犯罪所得，即就上開已取得之交易金額7,500元、8,000元各平分一半，作為被告所分受犯罪所得之認定，而此部分犯罪所得既未扣案，為避免被告坐享犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，分別在被告所犯如附表一所示罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（四）上開多數沒收之物，依刑法第40條之2第1項之規定併執行之。至扣案如附表二編號3、8所示之物，經被告及同案被告方明鴻於本院審理中均供陳：扣案驗餘淨重0.282公克之甲基安非他命及吸食器是施用毒品時使用等語，與本案無關等語（見本院卷第114至115頁），而此部分之扣案物亦經臺灣橋頭地方法院111年度簡字第399號判決宣告沒收，爰均不予宣告沒收；而扣案如附表二編號5所示之OPPO手機1支，經同案被告方明鴻於本院審理中陳稱：OPPO手機和本案無關等語（見本院卷第114頁），卷內亦無其他事證足佐上開物品與被告本案共同販賣第二級毒品犯行之直接關連性，爰不予宣告沒收。至原扣案如附表二編號6所示之被告IPHONE12手機1支，與本案共同販賣第二級毒品犯行不具直接關連性，本院經被告聲請發還後，業已裁定發還，併此指明。
參、被告方明鴻被訴共同販賣第二級毒品之部分，由本院另行審結。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官游淑玟提起公訴，檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中華民國111年5月30日
刑事第十二庭審判長法官蔡書瑜
法官李承曄法官楊甯伃以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國111年5月30日
書記官陳蓉柔附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項、第6項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號販賣之時間、地點、方式宣告刑及沒收1如事實欄一、(一)所示鄧承暐共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑壹年捌月。扣案如附表二編號4所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣參仟柒佰伍拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2如事實欄一、(二)所示鄧承暐共同犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑拾月。扣案如附表二編號1、2所示之物沒收銷燬之；扣案如附表二編號4、7所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。附表二：
編號扣案物備註1甲基安非他命1包驗前淨重：3.486公克；驗餘淨重：3.474公克。含包裝袋1只。2甲基安非他命1包驗前淨重：3.535公克；驗餘淨重：3.524公克。含包裝袋1只。3甲基安非他命1包驗前淨重：0.294公克；驗餘淨重：0.282公克。4IPHONEXR手機1支IMEI碼：000000000000000號5OPPO手機1支IMEI碼：000000000000000號6IPHONE12手機1支業經本院於111年4月13日裁定發還被告。7電子磅秤1台8吸食器1組