裁判字號：臺灣高雄地方法院97年訴字第476號民事判決
裁判日期：民國97年06月05日
裁判案由：塗銷限制登記
臺灣高雄地方法院民事判決97年度訴字第476號原告甲○○被告乙○○上列當事人間塗銷限制登記事件，本院民國97年5月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件原告起訴主張：兩造於民國88年3月10日就原告所有坐落高雄縣○○鄉○○段151、151之2地號土地，權利範圍萬分之91，及其上建物6建號即門牌號碼高雄縣○○鄉○○路45之30號13樓房屋（下稱系爭房地）訂立買賣預約，並同意為預告登記，嗣被告於簽立預約後，迄未與原告簽訂本約，故乃以本起訴狀為解除買賣預約之意思表示，並請求回復原狀，為此，依民法第259條、第767條之規定提起本訴，並聲明求為判決：㈠被告應將系爭房地於88年3月10日經高雄縣大寮鄉地政事務所以寮登字第011710號收件所為之限制登記予以塗銷。㈡訴訟費用由被告負擔。
三、被告經本院合法通知，未於本院言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。
四、本件待審酌事項：原告所為解除買賣預約之意思表示是否生效？
五、本院之判斷：
（一）按解除契約，除當事人間有保留解除權之特別約定外，非有法律所認之解除權不得為之，最高法院著有23年上字第3968號判例可資參照；亦即契約除當事人約定保留之解除權外，以有民法第254條至第256條或其他法定之情形為限，有解除權人始得向他方當事人為解除之意思表示（參見最高法院57年台上字第3211號判例意旨前段）；次按，契約當事人一方履行遲延者，如該契約未以此為解除條件，他方僅得依民法第254條之規定解除契約，亦即於定相當期限催告債務人履行，然債務人仍不履行後，始得以意思表示解除契約。
（二）經查，兩造就系爭房地辦理預告登記，係基於兩造就系爭房地所成立之買賣預約，此為原告所陳明，並經本院依職權向高雄縣大寮地政事務所函調系爭房地之預告登記設定登記資料核閱屬實，此有高雄縣大寮地政事務所97年4月29日寮地所一字第0970003488號函及隨函檢送之土地登記申請書、登記清冊、同意書、戶籍謄本、印鑑證明、身分證影本等在卷可稽（見本院卷44頁至第52頁）；而依上開高雄縣大寮地政事務所所檢送之同意書所載，兩造並未約定日後訂定本約之日期，顯係未約定履行期之預約，則依民法第229條第2項之規定，需原告催告被告履行，被告猶拒履行訂定本約之給付義務後，原告始得解除兩造就系爭房地所簽訂之預約。原告雖陳稱曾以電話向被告為催告之意思表示，惟經本院質之陳報被告之聯絡電話，原告卻供稱已經遺失等語（本院卷第55頁），則在原告未能舉證證明其確已向被告催告履行訂定本約意思表示，復亦未有證據足認兩造曾以被告在一定期間內拒絕訂定本約之事實，作為原告得解除上開預約之約定情形下，揆諸上開論述，原告自尚不能逕以本件起訴狀繕本之送達，作為解除上揭預約之意思表示。
（三）況原告於本院審理期間，曾自承：當時係因房子有抵押權，所以想等到抵押權塗銷後再辦理過戶等語（見本院卷第37頁），則顯見兩造在訂定前述預約時，係以系爭房地上之抵押權塗銷後，作為訂定本約之條件。因系爭房地上之抵押權，至今尚未塗銷，此為原告所自承（見本院卷第55頁），並有土地登記簿謄本及建物登記謄本在卷可佐（見本院卷第5頁至第10頁），則在上述條件未成就之情形下，原告本即不得請求被告訂定本約，自亦不得主張因被告至今未與原告訂定本約，而解除上開預約。雖原告其後改稱：要等抵押權塗銷是伊自己想的云云；惟查，因原告所述欲待系爭房地之抵押權塗銷後，再辦理過戶等語，與上揭土地及建物登記謄本所記載系爭房地確有抵押權設定之情況相符，況如抵押權並未塗銷，兩造即訂定本約並將系爭房地移轉予被告，則因抵押權之追及效力，對被告實係較為不利，原告實無不同意之理，佐以兩造復未約定訂定本約之明確日期等情以觀，兩造應係欲待原告塗銷系爭房地上之抵押權後，再訂定買賣本約，原告其後所為前開之陳述，並無足採之處。
六、綜上所述，本件原告既因上開預約附有條件，而在條件未成就之情形下，本即不得請求被告履行訂定本約之給付義務；復亦未能證明其已依法催告被告履行訂定本約之義務，而被告已陷於給付遲延，可合法解除上開預約，故其主張上揭買賣預約業經解除，請求被告應將系爭房地於88年3月10日經高雄縣大寮鄉地政事務所以寮登字第011710號收件所為就系爭房地之限制登記予以塗銷，自無理由，而應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中華民國97年6月5日
民事鳳山分庭法官李怡諄正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國97年6月5日
書記官陳建琪