裁判字號：最高法院108年台上字第2939號刑事判決
裁判日期：民國108年09月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決108年度台上字第2939號上訴人 陳清溪 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年4月10日第二審判決（108年度上訴字第191號，起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署107年度毒偵字第1091號、107年度偵字第3621、3999號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人陳清溪有其事實欄一之㈠（即其附表一編號1至15）所載販賣第一級毒品海洛因共15次，以及有其事實欄一之㈡（即其附表二編號1、2）所載轉讓海洛因共2次，暨有其事實欄一之㈢（即其附表三編號2）所載施用海洛因1次之犯行，因而撤銷第一審關於如原判決附表一編號2、3、9、附表二編號1、2、附表三編號2所示6罪部分之判決，就上開撤銷部分改判仍論上訴人以販賣第一級毒品共3罪，以及轉讓第一級毒品共2罪，暨施用第一級毒品1罪，於均依毒品危害防制條例第17條第
1項之規定減輕其刑，以及就如原判決附表一編號3、附表二編號1、2所示部分，另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定遞減輕其刑，暨就如原判決附表一編號2、3、9所示部分，再依刑法第59條之規定遞減輕其刑後，分別量處如原判決附表一編號2、3、9、附表二編號1、2及附表三編號2「主文欄」所示之刑，及就如原判決附表三編號2所處之有期徒刑6月部分，諭知如易科罰金以新臺幣1千元折算1日，並宣告相關之沒收及追徵暨沒收銷燬。另維持第一審就上訴人所犯如原判決附表一編號1、4至8、10至15所示販賣第一級毒品共12罪部分之判決，就其中如原判決附表一編號1、4、11、12所示4罪部分先依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，再就其中如原判決附表一編號1、4至8、10至15所示12罪部分均依刑法第59條之規定減輕或遞減輕其刑後，分別量處如原判決附表一編號1、
4至8、10至15「主文欄」所示之刑，及宣告相關之沒收及追徵之判決，而駁回上訴人就前揭12罪部分在第二審之上訴，並就上訴人所犯如原判決附表一編號1至15共15罪及業經判決確定如原判決附表三編號1所示施用第二級毒品1罪所處之刑，合併定其應執行刑為有期徒刑15年6月，以及就上訴人所犯如原判決附表二編號1、2共2罪所處之刑，合併定其應執行刑為有期徒刑9月，已詳敘其所憑證據及認定之理由（上訴人於原審審理時均自白前揭犯行）。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
上訴人上訴意旨略以：㈠、伊於警詢時已供出毒品之來源係綽號「 軒軒 」之 黎志玲 ，自應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，對於伊本案所犯如原判決附表一編號1至15所示之販賣第一級毒品共15罪，以及如原判決附表二編號1、2所示之轉讓第一級毒品共2罪，暨如原判決附表三編號2所示之施用第一級毒品
1罪均予減輕或免除其刑；乃原判決僅就伊本件所犯如原判決附表一編號2、3、9所示販賣第一級毒品共3罪，以及如原判決附表二編號1、2所示之轉讓第一級毒品共2罪，暨如原判決附表三編號2所示施用第一級毒品1罪，合計共6罪部分，依據上開規定予以減輕其刑，並認伊本件所犯其餘販賣第一級毒品12罪部分與伊供出毒品之來源係黎志玲之間並無關聯，而就前述其餘12罪部分俱未依上開規定予以減輕或免除其刑，殊有欠當。㈡、伊於警詢時供出毒品之來源係綽號「軒軒」之黎志玲，而黎志玲販賣海洛因予伊之起迄時間為何，攸關伊本件所犯各罪是否均應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定予以減輕或免除其刑，自應詳予調查釐清；乃原審未傳喚黎志玲到庭就上情予以調查釐清，遽僅就伊所犯如上訴意旨㈠所載之6罪部分犯行，依據上開規定予以減輕其刑，殊有可議。㈢、本件於第一審審理時曾對本案進行協商程序，經協商結果由伊對本件被訴犯行全部均認罪，第一審則同意判處伊有期徒刑10年左右之刑度，乃第一審未依上述協商內容為判決，竟判處伊有期徒刑18年6月之重刑，請求鈞院調取及勘驗第一審法庭錄音資料查明上述協商內容是否屬實。
㈣、原判決就伊本件所犯如其附表一編號1至15所示之販賣第一級毒品共15罪，分別量處7種不同之刑度，是否妥適，非無疑義；請鈞院考量伊年歲已高，本件所犯販賣海洛因之情節非重，並於事實審法院審理時坦承犯行，犯罪後之態度良好等一切情狀，從輕量刑，使伊有自新之機會云云。
惟查：㈠、上訴意旨雖謂其於警詢時已供出毒品海洛因之來源係綽號「軒軒」之黎志玲，自應就其本件所犯關於販賣、轉讓及施用海洛因共18罪均依法減輕或免除其刑，乃原判決僅就伊所犯如其上訴意旨㈠所載其中6罪部分犯行，依毒品危害防制條例第17條第1項之規定予以減輕其刑為不當云云。但原判決依據其調查所得之證據資料，已說明上訴人於警詢時雖供出其毒品海洛因之來源係綽號「軒軒」之黎志玲，但經警方偵辦後查獲黎志玲有自民國107年5月19日起至同年6月8日間，先後共販賣海洛因予上訴人共6次之犯行，並將黎志玲前揭犯行移送臺灣苗栗地方檢察署偵辦，有警方偵辦黎志玲涉嫌販賣海洛因案件之證據資料附卷可稽，則上訴人於上述期間向黎志玲購買海洛因後，所犯如原判決附表一編號2、3、9所示之販賣第一級毒品共3次，以及如原判決附表二編號1、2所示轉讓第一級毒品共2次，暨如原判決附表三編號2所示施用第一級毒品1次之犯行部分，與上訴人所供向黎志玲購買海洛因之事實具有關聯性，自均應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定予以減輕其刑。至上訴人本件其餘所犯販賣第一級毒品12次犯行部分，經核其犯罪時間均在上訴人前揭向黎志玲購買海洛因之前，其與上訴人供出毒品之來源係黎志玲之間並無關聯，自不得依前揭規定予以減輕或免除其刑綦詳（見原判決第6頁第3至21行）；核其論斷與經驗、論理法則無違，且其法律之適用亦無違誤。上訴人上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，徒憑己見，漫謂其於警詢時已供出毒品之來源係綽號「軒軒」之黎志玲，原判決僅對伊所犯如其上訴意旨㈠所載
6罪部分犯行，依毒品危害防制條例第17條第1項之規定予以減輕其刑為不當云云，依上述說明，顯屬誤解，自非合法之第三審上訴理由。㈡、按所謂有利於被告之證據及應於審判期日調查之證據，係指該證據倘予採納或經調查所能證明者，得據以為有利於被告或不同之認定者而言。如與待證事實無關，或不足以影響事實之認定或判決之結果者，即欠缺調查之必要性，縱未加以調查或說明，亦與所謂違背法令之情形不相適合。上訴人上訴意旨㈡雖指摘原審未傳喚黎志玲到庭，調查釐清其販賣海洛因予上訴人之起迄時間，僅就上訴人所犯如其上訴意旨㈠所載6罪部分犯行，依毒品危害防制條例第17條第1項之規定予以減輕其刑為不當云云。但原判決就上訴人於警詢時供出其毒品之來源係綽號「軒軒」之黎志玲，何以僅有如其上訴意旨㈠所載之6罪部分犯行有上開減輕或免除其刑規定之適用，已詳為說明其憑以論斷之理由綦詳，業如前述。而上訴人上訴意旨並未陳明其就如其上訴意旨㈡所載之事項曾聲請原審再為如何之調查，且於原審審判期日經審判長訊以「尚有何證據請求調查？」時，上訴人及其於原審之選任辯護人均答稱「沒有」，並未聲請原審就上述事項再為調查，有卷內筆錄可查（見原審卷第160至161頁）。是原判決認本件前揭待證事項已臻明確，縱未傳喚黎志玲到庭就上述事項再為調查及說明，亦不能指為違法。上訴意旨指摘原審未就上述事項加以調查為不當云云，亦非適法之上訴第三審理由。㈢、本院為法律審，以審核下級審法院裁判有無違背法令為職責，不及於對被告犯罪事實有無等相關事項之調查，故當事人不得向本院主張新事實或提出新證據。上訴人在原審並未主張其於第一審審理時，曾進行如其上訴意旨㈢所載之協商程序，亦未聲請原審就此加以調查，乃其於上訴本院後，復又聲請本院調取及勘驗第一審法庭錄音資料，以查明第一審是否曾進行如其所主張之協商程序云云。核係在第三審主張新事實而請求調查證據，並據以指摘原判決不當，依上述說明，仍非合法之第三審上訴理由。㈣、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項妥適加以裁量，而未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用其權限之情形者，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之適法理由。原判決對上訴人所犯如其附表一編號1至15所示之販賣第一級毒品共15罪，就其中同附表編號2、3、9所示3罪部分，均依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，另就同附表編號1、3、4、11、12所示5罪部分，均依同條例第17條第2項之規定遞減輕其刑，暨就同附表編號1至15所示15罪部分，再均依刑法第59條之規定減輕或遞減輕其刑後，就上訴人所犯經撤銷改判即原判決附表一編號2、3、9所示3罪部分，以行為人之責任為基礎，依刑法第57條規定審酌上訴人犯罪之一切情狀，分別量處如同附表編號2、3、9「主文欄」所示之有期徒刑；以及就上訴人所犯經上訴駁回即原判決附表一編號1、4至8、10至15所示12罪部分，認第一審判決，以行為人之責任為基礎，依刑法第57條規定審酌上訴人犯罪之一切犯罪情狀，分別量處如原判決附表一編號1、4至8、10至15「主文欄」所示之有期徒刑為適當，予以維持，而駁回上訴人就上述12罪部分在第二審之上訴，已詳細說明其理由，此乃事實審法院量刑職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用其權限及違反公平或比例原則等情事，自不得任意指為違法。上訴人上訴意旨並未具體指摘原判決所量處之刑究有如何違背法令或顯然失當之情形，僅泛稱原判決就其所犯販賣第一級毒品共15罪，分別量處7種不同之刑度，其妥適性有疑，並請本院從輕量刑，使其有自新之機會云云，而為單純量刑輕重之爭執，依上述說明，同非適法之第三審上訴理由。至上訴人其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨原審量刑裁量權之適當行使，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。至原審維持第一審論處上訴人施用第二級毒品罪刑（即原判決附表三編號1所示），而駁回上訴人在第二審對於上開1罪之上訴部分，係屬不得上訴於第三審法院之案件；雖因上訴人於提起本件第三審上訴時，並未聲明為一部上訴，而應視為全部上訴，但業經原審法院於108年4月30日，以裁定駁回上訴人對於該罪之上訴確定，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國108年9月26日
最高法院刑事第二庭
審判長法官郭毓洲
法官林靜芬法官蔡憲德法官李英勇法官張祺祥本件正本證明與原本無異
書記官中華民國108年10月1日