裁判字號：臺灣桃園地方法院108年訴字第167號刑事判決
裁判日期：民國108年10月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決108年度訴字第167號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告呂學臻選任辯護人李明哲律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度偵字第30618號），本院判決如下：
主文呂學臻共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年。未扣案之犯罪所得毒品香菸壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、呂學臻明知1-氯苯基-2-（1-吡咯烷基）-1-戊酮，（1-（Chlorophenyl）-2-（1-pyrrolidinyl）-1-pentanone、Cl-Alpha-PVP、Cl-PVP、C-PVP）係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，依法不得意圖販賣而持有及販賣，竟與真實姓名、年籍不詳，綽號「 小孫 」之成年男子（下稱「小孫」），共同基於販賣上開第三級毒品以營利之犯意聯絡，首由「小孫」於某不詳時日將摻有上開第三級毒品成分之毒品香菸
1包交與呂學臻，呂學臻將該包毒品香菸寄放於不知情之 李國志 住處，嗣呂學臻以臉書訊息與欲合資購買該包毒品香菸之少年袁○○、邱○○、張○○（真實姓名、年籍資料均詳卷）相約以新臺幣（下同）5,500元之價格售予其等該包摻有上開第三級毒品成分之毒品香菸，呂學臻乃於民國107年
8月14日下午5時7分許，在位於桃園市○○區○○路與國強一街口之全家便利商店旁，先向不知情之李國志取回該包摻有上開第三級毒品成分之毒品香菸，隨後交付該包摻有上毒品香菸與出面購買之少年張○○，少年張○○並當場交付5,500元與呂學臻，呂學臻於後復將所收取之5,500元轉交「小孫」，並自「小孫」處取得價值250元成分不明之毒品香菸1支作為報酬。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決所引用被告呂學臻以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院審理時均表示同意作為證據，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。至認定事實引用之卷內其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，亦均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業經被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不
諱（見偵卷第5頁至第7頁、第13頁至第14頁、第116頁至第117頁，本院卷第130頁），核與證人即少年袁○○、邱○○、張○○於警詢及偵查中及證人李國志於警詢中之證述情節大致相符（見他字第5225號卷第84頁至第88頁，偵卷第86頁至第88頁、第93頁至第94頁、第100頁至第101頁），並有行動電話畫面翻拍照片共5張、監視器畫面翻拍照片共12張、員警蒐證照片共25張在卷可稽（見他字第5225號卷第94頁至第95頁、第107頁至第109頁，偵卷第15頁至第20頁），並有在證人李國志住處所扣得之與被告販售種類相同之香菸1支足佐（見偵卷第39頁）。又上開扣案之香菸1支（淨重1.0690公克，因鑑驗取用0.0096公克，驗後淨重1.0594公克），經送鑑定檢驗結果檢出1-氯苯基-2-（1-吡咯烷基）-1-戊酮，（1-（Chlorophenyl）-2-（1-pyrrolidinyl）-1-pentanone、Cl-Alpha-PVP、Cl-PVP、C-PVP）等情，有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書1紙附卷足憑（見偵卷第46頁），屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採憑。
㈡按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府嚴加查緝之
對象，且販賣毒品罪係重罪，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查獲之高度風險，與他人從事毒品交易之理，從而，舉凡係有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴；再者，販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除販賣之價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。查被告坦承本件販賣毒品牟利之行為，且其與少年袁○○、邱○○、張○○均非至親，亦無任何特殊情誼，依常情研判，倘非有利可圖，應無甘冒重典，以原價交易上開第三級毒品之理，是被告所涉本件販賣第三級毒品之犯行，主觀上確有與「小孫」共同從中賺取買賣價差或量差以營利及為己謀取毒品香菸1支施用作為報酬之意圖，要無疑義。本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第
三級毒品罪。被告所為雖亦該當同法第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，然因被告所犯該罪與上揭販賣第三級毒品間有法條競合關係，不再論以該罪。被告本件犯行與「小孫」有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈡被告就本案所犯販賣第三級毒品罪，已於警詢、偵查及本院
審理中自白犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。又被告年紀尚輕、無任何犯罪前科，且販賣第三級毒品數量僅1包、所得甚薄，與販賣毒品數量達數公斤以上之嚴重危害社會治安情形仍有不同，其惡性尚與大量走私進口或長期販賣毒品所謂「大盤」或「中盤」之毒梟有間，且被告對其犯行坦承不諱，自始自終並無刻意推諉罪責、誣攀虛指他人之情形，本院參酌上情，認執被告所為之犯罪情節等各項情狀與販賣毒品罪所科之嚴峻刑責相較，客觀上以一般國民生活經驗法則為之檢驗，容有情輕法重之憾，尚足以引起一般人之同情，即令處以最低法定刑或依法減刑後之最低度刑處斷，猶屬過重，徒生刑罰苛酷之感，是其本件犯行要存堪值憫恕之處，爰依刑法第59條之規定減輕其刑，並遞減之。
㈢爰審酌被告年僅19歲，明知毒品對施用者身心健康之危害，
猶為圖一己私利販賣第三級毒品予他人，助長吸食毒品之氾濫，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，危害社會治安，且其販賣對象為少年，所為實有不該，惟念及被告無犯罪紀錄，本案販賣毒品之數量、次數非多，被告犯後坦承犯行，尚見悔意，且現今已有正當職業，兼衡被告本案之犯罪動機、目的、手段、自陳之智識程度、家庭生活及經濟狀況、犯罪所得利益等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資儆懲。
四、關於沒收：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；其沒收，於全部
或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；上揭之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項分別定有明文。經查，被告於本院審理時供稱：我販賣之後將所得5,500元交給「小孫」，然後「小孫」給我1支毒品香菸抽，1支毒香菸價值大約250元等語（見本院卷第129頁），足見被告本案分得之犯罪所得為「小孫」所提供之毒品香菸
1支，未經扣案，應依上開規定予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至本案未扣案之犯罪所得5,500元已由被告全數轉交「小孫」，非屬被告所有，業經被告於本院審理中供述明確（見本院卷第129頁），本院不予宣告沒收。
㈡扣案之香菸1支經檢驗後認含有上開第三級毒品成分，固如
前述，惟該香菸係證人李國志所有，與被告本案販賣之香菸
1包來源相同乙節，經證人李國志於警詢中證述明確（見偵卷第28頁至第29頁），故該扣案香菸1支固因與被告販售者種類相同而屬本案之證物，惟並非被告所有，亦非本案販賣之標的，與被告犯行無直接關連性，自應由檢察官另依法處理，附此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林劭燁提起公訴，檢察官郭書綺到庭執行職務。
中華民國108年10月29日
刑事第十三庭審判長法官呂如琦
法官何宗霖法官許自瑋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官吳秉翰中華民國108年10月29日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。