裁判字號：臺灣雲林地方法院108年訴字第561號民事判決
裁判日期：民國109年02月25日
裁判案由：確認抵押債權不存在等
臺灣雲林地方法院民事判決108年度訴字第561號原告中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 利明献 訴訟代理人 周侑增
林明錡 被告 黃福興
黃秉承 上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，本院於民國109年2月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告黃秉承對被告黃福興所有坐落雲林縣○○鎮○○段○○○○號、面積二一七四平方公尺、權利範圍二十四分之一之土地;同段九六七之一地號、面積三一一平方公尺、權利範圍二十四分之一之土地;及同段九七○地號、面積十六平方公尺、權利範圍二十四分之一之土地，由雲林縣斗南地政事務所於民國一百零七年五月三十日以南資字第○二一六○○號登記、債權額比例全部、擔保債權總金額新臺幣參佰萬元之抵押權所擔保之債權不存在。
被告黃秉承應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面:
一、按當事人之法定代理人其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；然有訴訟代理人時不適用之。又上開所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第17
3條本文及第175條第1項分別定有明文。本件原告之法定代理人已由原來之 童兆勤 變更為利明献，有原告之股份有限公司變更登記表在卷可按。並經原告具狀聲明承受訴訟及將繕本送達予被告，核無不合，應予准許。
二、被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面:
一、原告主張:原告對被告黃福興有新台幣（下同）219,617元及其中115,015元自100年4月23日起至清償日止，按年息20%計算之利息等債權未獲清償，已取得鈞院核發之101年度司執字第17133號債權憑證在案。嗣原告於107年9月26日向法院聲請強制執行被告黃福興名下之財產，始發現被告黃福興所有坐落雲林縣○○鎮○○段○○○○號、面積2,174平方公尺、權利範圍24分之1土地，同段967-1地號、面積
311平方公尺、權利範圍24分之1之土地，及同段970地號、面積16平方公尺、權利範圍24分之1之土地（下各稱965地號土地、967-1地號土地、970地號土地，或合稱系爭土地），已為被告黃秉承設定登記日期107年5月30日、收件字號南資字第021600號、擔保債權總金額為300萬元、清償日期為112年5月24日之抵押權（下稱系爭抵押權），經鑑價後，965地號及967-1地號土地核定之最低拍賣價額合計僅1,057,000元，不足清償系爭抵押權所擔保之優先債權及相關費用合計3,131,720元，因而經執行法院認顯無拍賣實益，依強制執行法第80條之1規定撤銷系爭土地之查封而終結執行程序，造成原告無法就系爭土地拍賣取償。惟系爭抵押權設定後至今已逾1年，未見抵押權人即被告黃秉承積極追償，被告間於設定系爭抵押權時，是否確有債權債務關係、交付金錢等對價，容有疑問，實難摒除系爭抵押權所擔保之債權非真實而不存在之可能，則系爭抵押權之存否恐有可議之處，若被告就系爭抵押權之債權無法證明存在，則可認被告間之系爭抵押權應不生效力，且因被告黃福興怠於行使回復原狀之權利，債權人因保全債權，得以自己名義行使權利，但專屬於債務人本身者，不在此限。為此爰依民法第
242條、第767條提起消極確認之訴，確認被告間之抵押權所擔保之債權不存在，就系爭抵押權之登記行為無效，並代位被告黃福興請求被告黃秉承應塗銷系爭抵押權之設定登記行為等語。並聲明：如主文第1、2項所示。
二、被告均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。
三、本院之判斷:
㈠、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言。查原告主張其對被告黃福興有219,617元及其中115,015元自100年4月23日起至清償日止，按年息20%計算之利息等債權未獲清償，已取得本院核發之101年度司執字第17133號債權憑證。嗣原告於107年9月26日向本院民事執行處聲請強制執行被告黃福興名下之財產，始發現被告黃福興所有之系爭土地已為被告黃秉承設定系爭抵押權登記，經鑑價後，965地號及967-1地號土地核定之最低拍賣價額合計僅1,057,000元，不足清償系爭抵押權所擔保之優先債權及相關費用合計3,131,
720元，因而經執行法院認顯無拍賣實益，依強制執行法第80條之1規定撤銷系爭土地之查封而終結執行程序等情，業據原告提出系爭土地之土地登記謄本、本院101年度司執字第17133號債權憑證及107年度司執字第28248號函文等件為證（參六簡卷第17至37頁，本院卷第25至45頁），並經本院調閱上開本院執行卷宗查核無誤。且被告對於原告主張之上開事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，應依民事訴訟法第280條第3項準用第1項規定，視同自認，足信屬實。則系爭抵押權所擔保之債權是否存在不明確，致原告得就系爭土地向執行法院聲請強制執行拍賣抵償其債權之私法上地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之，是原告對被告提起本件確認系爭抵押權所擔保之債權300萬元不存在之訴，有即受確認判決之法律上利益。且足認原告所主張被告間並無系爭抵押權所擔保之債權300萬元存在屬實。
㈡、次按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，民法第767條第1項中段、第242條前段分別定有明文。又抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之登記（最高法院84年度台上字第167號判決意旨參照）。
查被告間就系爭抵押權登記，並無所擔保之債權存在，已如上述，依上開說明，系爭抵押權即無由成立，惟該抵押權登記仍繼續存在於系爭土地上，有妨害所有權人即被告黃福興對於系爭土地所有權之行使，被告黃福興自得本於系爭土地之所有權，請求被告黃秉承塗銷系爭抵押權登記。且被告黃福興名下除系爭土地外，已無其他之財產，而其中965地號、967-1地號土地經核定之最低拍賣價額合計僅1,057,000元，已如前述。縱加上970地號土地之價值約7,000元（以面積16平方公尺、公告土地現值為每平方公尺10,500元，應有部分為24分之1計算），亦不足清償其積欠原告之債務，是原告為保全其債權之滿足，自得依民法第242條規定代位被告黃福興行使權利。從而，原告代位被告黃福興請求被告黃秉承塗銷系爭抵押權設定登記，於法有據。
四、綜上所述，系爭抵押權所擔保之債權並不存在，原告請求確認被告黃秉承對被告黃福興所有系爭土地，由雲林縣斗南地政事務所於107年5月30日以南資字第021600號登記之系爭抵押權所擔保之債權不存在；並代位被告黃福興請求被告黃秉承應將系爭抵押權之設定登記予以塗銷，均有理由，應予准許，爰判決如主文第1、2項所示。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。
中華民國109年2月25日
民事第一庭法官黃一馨以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國109年2月27日
書記官鄭夙惠