裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年上訴字第2443號刑事判決
裁判日期：民國111年07月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度上訴字第2443號上訴人即被告 胡家豪
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院109年度訴字第916號中華民國109年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度毒偵字第633號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，免刑。扣案如附表所示之物均沒收銷燬之。
犯罪事實
一、甲○○明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，甲基安非他命則為行政院依毒品危害防制條例第2條第3項規定公告屬同條例第2條第2項第2款之第二級毒品，均不得持有或施用。竟基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國109年1月15日20時許，在 基隆 市○○區○○街0號基隆火車站廁所內，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命同時摻入香菸內，再點火吸食所產生煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命。嗣於109年1月16日14時許，為警在臺北市○○區市○○道0段000號前查獲，並扣得其所有第一級毒品海洛因1包(驗餘淨重0.0742公克)、第二級毒品甲基安非他命1包(驗餘淨重0.0708公克)。經警徵得其同意採集尿液送檢驗，結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應，始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大同分局移送臺灣士林地方檢察署陳請臺灣高等檢察署檢察長核轉臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法159條第1項、第159條之5分別定有明文。本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告甲○○（下稱被告）於本院審判時，均表示沒有意見，且均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均有證據能力。其餘引用之非供述證據，均與本案犯罪待證事實具有證據關聯性，且無證據證明有何違法取證之情事，並經依法踐行調查證據程序，亦得為本案之證據使用。
二、被告於警詢、檢察官偵查、原審及本院審判時，對於上開犯罪事實均坦承不諱，且其於109年1月16日為警查獲時所採取之尿液，經送鑑驗結果，確呈可待因、嗎啡、甲基安非他命陽性反應，有勘察採證同意書、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司109年2月7日濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單等附卷可稽，復有扣案之淡黃色粉末、白色透明結晶各1袋可佐，而上開扣案物經檢驗結果，分別檢出第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命成分，復有交通部民用航空局航空醫務中心109年2月14日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、109年2月6日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書及自願受搜索同意書、臺北市政府警察局大同分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片等在卷可參，堪認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。從而，本案事證明確，被告確有於上開時、地施用第一級毒品海洛因，而犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，及施用第二級毒品甲基安非他命，而犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪之犯行，均堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告為供己施用而於施用前持有第一級、第二級毒品之低度行為，分別為其施用第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告以一施用毒品行為同時觸犯施用第一級毒品與第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從較重之施用第一級毒品罪處斷。
(二)被告前於103年間，因施用毒品等案件，經臺灣基隆地方法院以103年度訴字第347號判決判處應執行有期徒刑10月，再經臺灣高等法院以103年度上訴字第2075號、最高法院以103年度台上字第3537號判決上訴駁回確定；另經臺灣基隆地方法院以103年度訴字第369號判決判處有期徒刑5月，再經臺灣高等法院以103年度上訴字第2124號、最高法院以103年度台上字第3958號判決上訴駁回確定；上開二案經臺灣基隆地方法院以106年度聲字第915號裁定定應執行有期徒刑1年1月確定。被告另於106年間，因施用毒品等案件，經臺灣高雄地方法院以106年度審訴字第959號判決各判處有期徒刑7月、3月，再經臺灣高雄地方法院以106年度聲字第3055號裁定定應執行有期徒刑9月確定。上開案件經接續執行，於108年1月19日縮短刑期假釋出監，於108年3月12日假釋期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。
(三)被告行為後，毒品危害防制條例第20條第3項於109年1月15日修正公布，並新增第35條之1過渡規定，均自109年7月15日施行。修正後毒品危害防制條例第20條規定：「（第1項未修正）犯第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月。（第2項未修正）觀察、勒戒後，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定或由少年法院（地方法院少年法庭）裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。但最長不得逾1年。（第3項修正為）依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定」。修正後同條例第35之1條第2款規定：
「本條例中華民國108年12月17日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：…二、審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」，該條文第2款前段所稱「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理」，旨在規範修正施行前已繫屬於法院之是類案件，法院應按其訴訟程序進行程度，適用修正後相關規定為審認，並未明文應一律依職權裁定觀察、勒戒。又修正後毒品危害防制條例第35之1條第2款屬刑法第2條第1項之特別規定，應優先適用。
(四)被告雖前於89年間，因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以89年度毒聲字第1474號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年8月30日執行完畢釋放，並經臺灣基隆地方檢察署檢察官以89年度毒偵字第1799號為不起訴處分確定；復因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以89年度毒聲字第2088號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年5月25日執行完畢釋放，並經臺灣基隆地方檢察署檢察官以90年度毒偵緝字第76號為不起訴處分確定；復於92年間，因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以92年度毒聲字第355號裁定令入戒治處所施以強制戒治，強制戒治部分執行至93年1月9日因毒品危害防制條例修正後出所而執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。被告本案同時施用第一、二級毒品犯行時(109年1月15日20時許)，距其上開強制戒治執行完畢(即93年1月9日)已逾3年，且被告於上開強制戒治執行完畢後，未再有受觀察、勒戒或強制戒治執行完畢之紀錄，則被告本案施用第一、二級毒品犯行，依前開說明，應適用觀察、勒戒及強制戒治之規定。被告經本院依職權於109年11月10日裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，另因施用第一、二級毒品犯行，經臺灣臺中地方法院於109年11月11日以109年度毒聲字第593號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣臺中地方法院於110年5月17日以110年度毒聲字第742號裁定被告令入戒治處所強制戒治，其期間為6個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止，但最長不得逾1年，有本院及臺灣臺中地方法院上開裁定、臺灣高等法院前案案件異動查證作業在卷可稽。而被告自110年5月27日起在法務部○○○○○○○○執行強制戒治滿6個月後，經各階段評估結果，認無繼續執行強制戒治之必要，由該所於110年12月2日以○○所輔字第11011004170號函請臺灣臺中地方檢察署停止被告強制戒治處分之執行，經臺灣臺中地方檢察署檢察官通知於110年12月9日釋放出所，臺灣臺中地方檢察署檢察官復於111年1月17日以111年度戒毒偵字第11、12、13、14、15號為不起訴處分，有法務部○○○○○○○○上開函文、報請停止戒治報告表、臺灣臺中地方檢察署檢察官戒治處分執行指揮書、釋放通知、不起訴處分書等在卷可查。是被告上開所為施用第一、二級毒品犯行，應依修正後毒品危害防制條例第35條之1第2款之規定，為免刑之判決。
四、原判決以被告施用第一、二級毒品之犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟其未及適用修正後毒品危害防制條例相關規定予以審認處理，尚有未合。被告提起上訴，以其所為應符合自首減刑之規定等情，而指摘原審量刑過重，固無可採，然原判決此部分既有瑕疵可指，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷，並諭知被告免刑之判決。
五、本件扣案如附表所示之第一級毒品海洛因1包(驗餘淨重0.0742公克)、第二級毒品甲基安非他命1包(驗餘淨重0.0708公克)，分別含有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分等節，有交通部民用航空局航空醫務中心109年2月14日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、109年2月6日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷可參，爰均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。至上開毒品之外包裝袋，係用以包覆毒品，以目前採行之鑑驗方式，包裝袋內仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，且無析離之實益與必要，當應整體視之為毒品，連同上開外包裝袋併予宣告沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項但書，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第35條之1第2款（修正後）、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第55條，判決如主文。本案經檢察官李毓珮提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國111年7月26日
刑事第四庭審判長法官蔡名曜
法官黃玉琪法官林宜民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官謝安青中華民國111年7月26日附表：
編號扣押物品名稱數量備註1淡黃色粉末1包檢出第一級毒品海洛因成分（驗餘淨重0.0742公克）2白色透明結晶1包檢出第二級毒品甲基安非他命成分（驗餘淨重0.0708公克）