臺灣高等法院95年度上易字第1263號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年上易字第1263號刑事判決

裁判日期：民國95年11月15日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院刑事判決95年度上易字第1263號上訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官上訴人即被告天○○上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣宜蘭地方法院94年度易字第16號，中華民國95年5月19日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署92年度偵字第2563號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
天○○共同連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑參年。
事實
一、緣 林福焰 （未據檢察官起訴）係全弘證券股份有限公司（下稱全弘公司）董事長，天○○為全弘公司監察人 吳雄山 之配偶。林福焰與天○○為提高全弘公司營業績效，並買賣股票牟取自己利益，在全弘公司內設立「258貴賓室」，自民國85年間起以「258小組」之名義，利用自有之資金及對外所借之款項，一方面借款予股市投資客以賺取利息，一方面則自行將資金投入股市交易以賺取差價。
二、嗣自87年8月底起，天○○與林福焰明知此種投資事業經營已陷入困境，對外已積欠高達新臺幣（下同）2億4,440萬元以上之本金及利息，二人均已無資力清償對外所借款項之本息，亦無能力負票據發票人及背書人兌現票款之義務，竟仍共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，自87年8月底起，至87年11月6日跳票宣告倒閉前2、3天止，陸續對外佯稱自己或「258小組」投資股票、未上市股票、作丙種融資、焚化爐、投顧公司，獲利豐厚，但需龐大資金周轉，可按月支付借款人或投資人月息1分5至2分1之利息，以親自或透過不知情之 蘇黃正順 、戊○○○、 林碧惠 遊說他人借款或出資，致使亥○○、卯○、Ｆ○○、辰○○、丑○○、玄○○、申○○、Ｃ○○○、戊○○○、宇○○、未○○、地○○、巳○○等人因而陷於錯誤，誤以為林福焰、天○○二人有資力清償，遂交付共6,870萬元予天○○及林福焰（各被害人之交付資金之時間、金額、遊說人及遊說內容，詳如附表一所示），並收受天○○及林福焰所簽發或背書之本票或支票為擔保。詎天○○、林福焰二人取得上開款項後，自87年11月6日起，即任由其等所交付予借款人之支票、本票不能兌現而退票，天○○及林福焰二人亦避不見面，不再支付任何本金、利息予各借款人，亥○○等人始知受騙。
三、案經法務部調查局宜蘭縣調查站移請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
證人林福焰、己○○、 游阿彩 、乙○○、 林游玲珠 、癸○○、甲○○、午○○○、亥○○、子○○、卯○、宙○○、Ｆ○○、Ｂ○○、辰○○、戌○○、丑○○、玄○○、申○○、壬○○、Ｅ○○、庚○○○、Ｃ○○○、Ａ○○、Ｄ○○、丙○○、辛○○○、酉○○、戊○○○、宇○○、未○○、地○○、巳○○、 吳冰如 、 林阿尾 、 林洳萱 （原名 林靜宜 ）、 劉彥輝 、 吳武男 、 蔣浩然 於調查員詢問或檢察事務官詢問時所為之陳述，均屬被告以外之人於審判外之陳述。上訴人即被告天○○並否認其證據能力，依上開法條規定，上列證人於調查員詢問或檢察事務官詢問時之陳述，均無證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦有明定。查證人林福焰、己○○、游阿彩、乙○○、林游玲珠、甲○○、午○○○、亥○○、子○○、宙○○、黃○○、玄○○、申○○、壬○○、Ｅ○○、庚○○○、Ｃ○○○、Ａ○○、Ｄ○○、丙○○、辛○○○、戊○○○、未○○、地○○、巳○○、寅○○、戌○○、宇○○、林洳萱，於檢察官偵查中之陳述，業經合法具結，而被告復未能提出其他佐證證明上列證人於偵查中之陳述有顯不可信之合理懷疑。因此，上列證人於檢察官偵查中之陳述，自有證據能力。
至於被告所稱「檢察官係集體傳喚證人，未經被告詰問，故證人於檢察官偵訊時之證詞不可信。」云云，核屬審酌證據證明力高低之事由，與判斷證據能力有無之問題無涉。
三、按被告以外之人於審判中傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。查證人黃○○經原審合法傳喚、拘提均未到庭，茲審酌證人黃○○在調查員詢問時之陳述，距離案發時間較近，並於檢察官偵查中具結陳稱「調查站所言實在」等情（見92偵1465號卷第77頁），應認為證人黃○○於調查員詢問時之陳述，已具有可信之特別狀況，且為證明被告犯罪事實存否所必要，依上開法條規定，證人黃○○於調查員詢問時所為之陳述，有證據能力。
四、按當事人於審判程序同意將被告以外之人於審判外之陳述作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查被告、檢察官均已於原審審判程序表明同意將證人張基榕、丁○○於調查員詢問時之陳述；證人寅○○於調查員詢問及檢察事務官詢問時之陳述採為本案證據，茲審酌該上開陳述作成時之情況，認為將之採為證據亦無不當，故證人張基榕、丁○○於調查員詢問時之陳述，證人寅○○於調查員詢問及檢察事務官詢問時之陳述，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固不否認當時受僱於全弘公司董事長林福焰，並為全弘公司監察人吳雄山之配偶，林福焰為提高全弘公司營業績效並操作股票，遂於全弘公司，另行成立「258小組，利用自有之資金及對外所借之款項，自行從事股票買賣或借款予他人從事兩種股票融資，有加入該小組，負責幫林福焰管理其私人所擁有之股票及他人質押之股票，並處理該小組之資金進出。其本人或林福焰曾向亥○○、卯○、Ｆ○○、辰○○、丑○○、玄○○、申○○、Ｃ○○○、戊○○○、宇○○、未○○、地○○、巳○○等人借款，約定按月支付利息1分5至2分1不等之利息予借款人，並交付其本人與林福焰或為發票人、或為背書人之本票、支票予借款人，事後伊與林福焰自87年11月6日起退票，伊與林福焰已無法清償積欠上開借款人之本金及利息。」等情（見原審卷第1宗第86至92頁、第198頁，原審卷第2宗第308至319頁）；惟矢口否認有何詐欺犯行，並辯稱：我受僱於林福焰，受林福焰指示，為林福焰管理其私人所擁有的股票及他人質押之股票，並處理林福焰的「258小組」資金進出，但我於出事前根本不知林福焰或「258小組」之資力如何，並無詐欺之意圖及故意云云，然查：
（一）上揭犯罪事實，業據證人即被害人亥○○、卯○、Ｆ○○、辰○○、丑○○、玄○○、申○○、Ｃ○○○、戊○○○、宇○○、未○○、地○○、巳○○於原審證述綦詳（依序見原審卷第2宗第10、150至153、241至244、131至
133、13、17至19、20、42至46、64至67、188至191、74至78、49至52、68至69頁）；此核與證人即Ｃ○○○之夫 游炳輝 於原審證述：「Ｃ○○○借款予被告」之情節（見原審卷第2宗第47頁）、證人蔣浩然於原審證述「宇○○借款予被告」之情節（見原審卷第2宗第305至307頁），均相符合，並有證人亥○○、辰○○、宇○○、巳○○所提出之支票、退票理由單、本票，證人未○○所提出之支付命令裁定書及其確定證明書，被告天○○所簽署之同意書在卷可稽。
（二）依證人乙○○、林游玲珠、癸○○、甲○○、宙○○、Ｂ○○、戌○○、丑○○、玄○○、申○○、Ｅ○○、Ｃ○○○、Ｄ○○、丙○○、辛○○○、酉○○、未○○、子○○、庚○○○、Ａ○○、戊○○○、地○○、巳○○於原審時所結證之情節（依序見原審卷第2宗第297至301、8、245至246、135至137、194至196、154至156、143至14
5、13至15、16至19、20至21、138至140、42至46、54至
56、57至59、61至63、292至294、74至78、126至129、146至149、71至73、64至67、49至53、68至70頁）；證人張基榕、丁○○於調查員詢問時證述之情節（依序見調查站卷第151至152、155至156頁）；證人寅○○於調查員、檢察事務官詢問及檢察官偵訊時證述之情節（見調查站卷第192至193頁、92偵1465號卷第44至45頁、92年度偵字第2563號卷第118頁）；證人黃○○於調查員詢問及檢察官偵訊時證述之情節（見調查站卷130頁、92年度偵字第2563號卷第55頁）；證人壬○○於檢察官偵訊時證述之情節（見92年度偵字第1465號卷第62頁），可知被告天○○及林福焰於87年7月以前，已對外積欠高達2億4,440萬元以上之本金及利息。而林福焰自87年10月間起，即因個人資金困窘，侵占挪用全弘公司款項，亦有本院90年度上訴字第1408號刑事判決書附卷可佐（見原審卷第1宗第32頁至第41頁）。其次，證人游炳輝、丙○○、巳○○、戌○○、乙○○分別於原審結證：「我等借款給被告後，有陸續領取月息1分5至2分不等之利息，直到87年9月份以後才未領到利息」等語明確（依序見原審卷第2宗第47至48、57至
59、68至70、143至144、297至301頁）。再者，被告所開立之支票，自87年11月6日起，一舉退票總金額達5億餘元，且自87年12月4日起被列為拒絕往來戶，亦有第一商業銀行宜蘭分行95年1月17日95一宜字第17號函附之往來明細表（見原審卷第2宗第181頁至第203頁）、臺灣票據交換所宜蘭縣分所95年1月27日台票宜字第017號函附之退票記錄清單可資佐證（見原審卷第2宗第207頁至228頁）。
綜上各情，被告既自87年9月起即不能依約支付應付利息予借款人，堪信被告與林福焰確實自87年8月底起，即均已無資力清償對外所借款項之本金及利息，亦無能力負票據發票人及背書人兌現票款之義務。
（三）被告天○○復供承：「我負責幫林福焰管理他私人所擁有的股票及他人質押予林福焰之股票，並處理林福焰『258小組』之資金進出。」等情（見原審卷第1宗第91頁）；證人林福焰亦於原審結證：「我為全弘公司董事長，我為提高全弘公司業務量，於全弘公司外另行成立『258小組』，從事股票買賣，後來被告加入負責保管股票及掌管資金，為籌措『258小組』所需資金，我或天○○有對外借款，並約定給借款人每月1分5左右之利息，有時並由被告開立本票或支票，由我背書後交予借款人，所借來之款項均由被告收受，用於『258小組』上。」等語甚詳（見原審卷第1宗第198至206頁）。證人林洳萱更於原審證稱：
「『25小組』所需資金都是由林福焰或天○○去調」等語明確（見原審卷第2宗第302頁）。則被告對於其自身及林福焰之資力為何，自當知之甚詳，乃被告於87年8月底之後，明知自己及林福焰均已無資力清償先前對外所借總額已高達2億4,440萬元之本金及利息，亦無能力擔負發票人及背書人兌現票款之義務，亦不可能將他人所交付之金錢用於投資股票、未上市股票、丙種股票融資、焚化爐、投顧公司之途，竟隱瞞上情，仍以「投資股票、未上市股票、丙種股票融資、焚化爐、投顧公司，獲利豐厚，可按月支付借款人或投資人月息1分5至2分1之利息」等語，訛詐附表一所列之被害人出借款項後，旋於取得借款未久，即退票宣告倒閉，是被告確有施用詐術之行為，並有不法所有之意圖，其所辯：「我只是受僱於林福焰，我於出事前根本不知林福焰或『258小組』之資力如何，我並無詐欺之意圖及犯行」云云，屬事後卸責之詞，委無足取。
（四）至於證人 李俊鏗 於原審證述：「我於83年間離開『258小組』，我不清楚離開後，林福焰是否有向被告天○○承諾會負責『258小組』之事，亦不清楚被告天○○及林福焰於87年間向人募集資金之事」等語（見原審卷第2宗第296頁）。證人林洳萱於原審則證稱：「伊只負責『258小組』之記帳，『258小組』所需資金都是由林福焰或天○○去調，我並不清楚林福焰是否有向被告承諾會負責『258小組』之事，亦不清楚被告天○○如何向人借錢。」等情（見原審卷第2宗第302至304頁）。因證人或早已離開258小組，或不插手借貸之事，被告於原審所聲請傳喚上開證人之證詞，均不足為其有利之認定。
（五）綜上所述，本件事證已臻明確，被告所辯，無非事後卸責之詞，洵無足採，其詐欺之犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪部分：
（一）被告行為後，刑法及刑法施行法、罰金罰鍰提高標準條例均經修正，均自00年0月0日生效施行，有關本件情形：
１、修正後刑法第28條關於成立共同正犯之標準，將原來共同正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，剔除「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，是修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已限縮。
２、刑法第56條連續犯之規定予以刪除，連續犯規定經刪除後，原則上數行為將論以數罪，併合處罰，並非較有利於被告，依修正刑法第2條第1項規定，比較新舊法結果，仍應適用被告行為時之法律即舊法論以連續犯。
３、刑法第339條第1項法定刑關於罰金刑之規定，依刑法施行法第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新台幣」、「94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。」亦即由原由以銀元計算，並依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段提高10倍之規定，修正為依新台幣計算並提高為30倍，是關於法定刑最高罰金部分，修正前後規定尚無不同。
４、綜上，依整體比較之結果，以修正前之刑法對被告較為有利，爰依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前之刑法及相關法令予以處斷。
（二）核被告之所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告與林福焰間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告利用不知情之戊○○○、蘇黃正順、林碧惠，對外遊說他人給予借款或出資，遂行其部分詐欺犯行，為間接正犯。另被告先後多次詐欺行為，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑。至於檢察官起訴書雖僅認定被告詐騙宇○○200萬元，然依前舉證人宇○○及蔣浩然之證詞，可知被告係分三次、每次200萬元，總共自宇○○處詐得600萬元，起訴書中雖未論列被告天○○另外二次各詐騙宇○○200萬元之犯行，惟該部分犯行與前述起訴並經論罪之犯罪事實，有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，自應併予審理，附此敘明。
三、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查①被告行為後，刑法及罰金罰鍰提高標準條例有修正，原判決未及比較，尚有未洽；②被告與共犯所詐得之款項甚鉅，原判決僅量處有期徒刑二年六月，尚嫌過輕。檢察官據告訴人之請求，提起上訴意旨指摘及此，為有理由。至被告上訴意旨否認犯罪及指原審量刑過重，則無理由。因原判決有前揭可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告之素行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、所得財物價值，為一己私利，利用重利吸引投資大眾，取得投資大眾之信任而實施詐騙行為，導致眾多被害人受騙，詐騙所得金額高達6,870萬元以上，惡性重大，犯後猶飾詞否認，迄未與被害人達成和解，賠償被害人損害，及各被害人所受之損害程度等一切情狀，量處有期徒刑3年。
參、不另為無罪諭知之部分：
一、公訴意旨另以：被告天○○與林福焰自83年間起即無清償能力，二人為廣收資金，竟仍共同意圖為自己不法之所有之概括犯意，四處向友人表示其投資未上市股票，獲利豐厚，為擴大業績，刻籌劃設立投資顧問公司，後勢看好；或全弘證客戶炒作股票、投資砂石場、投資未上市股票、買土地、建房子需大量資金挹注；或全弘公司營運良好，擬於桃園、台中開設分公司等為由，與投資人約定按月可領一分五至二分不等之利息或紅利，致被害人乙○○、林游玲珠、癸○○、甲○○、午○○○、子○○、宙○○、Ｂ○○、黃○○、戌○○、丑○○、玄○○、申○○、壬○○、Ｅ○○、張基榕、丁○○、庚○○○、Ｃ○○○、Ａ○○、Ｄ○○、丙○○、辛○○○、酉○○、戊○○○、寅○○、地○○、巳○○等誤認為真，致陷於錯誤，陸續將如附表二所示之款項逕交或轉交予被告天○○及林福焰，同時取得被告、林福焰所交付之支票、本票。被告、林福焰為培養信用，初期均使該等支票、本票兌現，致乙○○等人不疑有他，加碼投資，或引介友人加入投資，迄至87年11月間，上開支票、本票陸續退票，乙○○等人始知受騙。因認被告天○○此部分亦涉刑法第339條第1項之詐欺罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；依刑事訴訟法第161條第1項之規定，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院著有30年上字第816號、92年台上字第128號判例意旨可資參照。
三、本件檢察官認被告此部分涉有詐欺犯行，無非係以證人乙○○、林游玲珠、癸○○、甲○○、午○○○、子○○、宙○○、Ｂ○○、黃○○、戌○○、丑○○、玄○○、申○○、壬○○、Ｅ○○、張基榕、丁○○、庚○○○、Ｃ○○○、Ａ○○、Ｄ○○、丙○○、辛○○○、酉○○、戊○○○、寅○○、地○○、巳○○等人之證詞，及上開證人所提出之本票、支票為其論據。
四、按刑法第339條第1項之詐欺罪，必須行為人自始基於不法所有之意圖，以詐術使人交付財物，始能構成，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，此觀最高法院46年台上字第260號判例意旨即明。換言之，刑法第339條之詐欺罪，係以行為人於客觀上施用詐術使人陷於錯誤，並於行為之初，即已意圖為不法之所有或意圖得財產上之不法利益，為其構成要件，如依積極證據足可證明行為人於行為之時確係意圖不法所有，固得論以該罪，惟若行為人行為時之意圖為何尚有存疑，依調查之結果復不足以認定其自始具有上述主觀犯罪構成要件，即不能概對被告繩以刑事責任。而在民事交易當事人間，雙方對於給付內容是否符合債務本旨，常因立場不同，而有兩歧之主張，自難僅因債權人對於給付內容不滿意，便遽認債務人未依債務本旨提出給付，更不得因此即謂債務人自始便有詐欺之意圖。況且，即便真有未依債務本旨履行給付之情形，依一般社會經驗而言，或因不可歸責之事由無法履約所致、或因合法得對抗他造，主張抗辯而拒絕履約所致、或因財產信用狀況變壞而無力履約所致、或於債之關係成立後，始行惡意拒絕履約所致，非必出於自始無意履約之詐欺犯罪一端，故苟無足以證明債務人在債之關係發生時，自始即具有不法所有意圖之積極證據，自僅能令負民事之債務不履行責任，尚不得據此債信違反之客觀事態，而推定債務人自始即有詐欺取財或詐欺得利之犯意。經查：
（一）被告固不否認「其或林福焰曾向證人乙○○、林游玲珠、癸○○、甲○○、午○○○、子○○、宙○○、Ｂ○○、黃○○、戌○○、丑○○、玄○○、申○○、壬○○、Ｅ○○、張基榕、丁○○、庚○○○、Ｃ○○○、Ａ○○、Ｄ○○、丙○○、辛○○○、酉○○、戊○○○、寅○○、地○○、巳○○等人借款，迄今尚未清償完畢。」等情，然堅決否認涉有詐欺犯行，辯稱：「我或林福焰向上列證人所借之款項，均有按期支付利息，期間亦有證人曾領回本金，係因事後週轉不靈才導致退票倒閉，我於向證人借款之初並未施用任何詐術，並無詐欺之意圖與犯行。」等語。
（二）關於此部分，檢察官雖認為被告及林福焰自83年間起即無清償能力，然商人於超出本身資力之外，對外籌資經營事業，乃屬商業經營常態，苟依其借款當時之資力、信用、經營能力、經營成效等，足以支應所借款項本、息之周轉，即應認為該商人尚有償債能力，故檢察官雖提出被告及林福焰交付予前揭參之四之（一）所列借款人之本票及支票，證明被告天○○自87年11月6日以後之退票金額已高達5億元，然尚無從即推得被告及林福焰自83年間即無清償能力，更不得由此遽認被告及林福焰向前揭參之四之（一）所列借款人借款時已無清償能力。此外，檢察官復未舉出其他證據證明「被告及林福焰自83年間起即無清償能力」之事實，則其此部分之主張自乏依據。
（三）依證人乙○○、林游玲珠、癸○○、甲○○、宙○○、Ｂ○○、戌○○、丑○○、玄○○、申○○、Ｅ○○、Ｃ○○○、Ｄ○○、丙○○、辛○○○、酉○○於原法院所結證之情節（依序見原審卷第2宗第297至301、8、245至
246、135至137、194至196、154至156、143至145、13至
15、16至19、20至21、138至140、42至46、54至56、57至59、61至63、292至294頁）；證人張基榕於調查員詢問時證述之情節（見調查站卷第151至152頁）；證人寅○○於調查員、檢察事務官詢問及檢察官偵訊時證述之情節（見調查站卷第192至193頁、92偵1465號卷第44至45頁、92偵2563號卷第118頁）；證人游炳輝於原審證述之情節（見原審卷第2宗第47至48頁），及卷附證人林游玲珠、戌○○所提出之支票（見調查站卷第94、137頁），可知上列證人即出資人交付款項予被告及林福焰之時間點，係在84年至87年7月間（各出資人之出資時間詳如附表二所示），且被告及林福焰於87年9月前均按期支付月息高達1分5以上之利息予借款人，如有借款人想取回本金，被告及林福焰亦均如數清償本金予借款人。依此觀之，足徵被告及林福焰向上列證人借款之初，依彼二人當時之資力、信用、經營能力、經營成效等，尚足以支應所借款項本、息之清償，且其二人亦確無詐欺之意圖，否則豈有長期支付重利予借款人，並讓借款人任意取回本金之理。是被告辯稱其於借款之初並無詐騙上列出資人之意圖與行為，應屬可信。
（四）依證人未○○（即午○○○之女）於原審所結證「87年9月被告曾經向我表示投資未上市股票非常賺錢，邀我投資，並約定利息每月1分5至1分7，我在被告倒閉前二個月，將自己及媽媽午○○○的錢總共3,800萬元交予被告。我媽媽的1,050萬元都是我經手，我媽媽並沒有與被告接觸」之情節（見原審卷第2宗第74至78頁）及被告所稱「我並不認識午○○○」等語，可知檢察官所指午○○○出借予被告之1,050萬元，實際上係由未○○所出借，被告本人及林福焰並未與午○○○接觸，亦未對於午○○○施用詐術，被告及林福焰應係詐騙未○○而取得上開1,050萬元，被告辯稱其並未詐騙午○○○，亦屬可採。
（五）證人子○○於原審結證：「我不認識被告天○○，我忘記當初戊○○○是怎麼跟我介紹的，我錢就交給戊○○○，我不記得最後一次交錢給戊○○○之時間。我好像有收過利息，利息好像是月息1分3。我不記得最後一次拿錢出去到被告跳票相隔多久。被告不曾拿利息給我，我沒有與被告接洽過，被告沒有用什麼方法欺騙我。」等語明確（見原審卷第2宗第126至129頁），既然證人子○○無法明確指出其金錢轉交給被告之時間或被告如何對其施用詐術，檢察官復未舉出其他證據證明子○○交錢給被告時，被告已無償債能力，及對於子○○施詐之意圖及行為，尚難認定被告有何詐騙子○○之犯行。
（六）依證人黃○○於調查員詢問及檢察官偵訊中所證述：「我於87年間陸續交付共590萬元給被告天○○，約定每月利息1分5，總共已經領取利息17萬餘元之利息。」之情節（見調查站卷130頁、92年度偵字第2563號卷第55頁）、證人丁○○於調查員詢問時所證述「我於87年間透過太太陸續交付共2,300萬元給被告天○○，出資之詳情不清楚。
」之情節（見調查站卷第155至156頁），顯然證人黃○○、丁○○並未能指出其交款給被告之確實時間或證明被告當時已無資力償債，而檢察官復未舉出其他證據證明證人黃○○、丁○○將錢交給被告時，被告已無償債能力及對於證人黃○○、丁○○施詐之意圖及行為，自難遽認被告有詐騙黃○○、丁○○之行為。
（七）證人壬○○雖於檢察官偵訊時證稱：「我借錢給被告天○○及林福焰850萬元後，過了一個半月，被告天○○及林福焰就倒了。」云云（見92年度偵字第1465號卷第62頁），然依證人Ｅ○○（即壬○○之女婿）於原審所結證「壬○○是我岳父，壬○○已經過世。壬○○都是透過我出資，壬○○借給被告天○○及林福焰之850萬元應該不是一筆出借，而是陸陸續續出資的，但是最後一筆出資的時間及金額我不知道。」等語（見原審卷第2宗第140至141頁）；及被告所稱：「我並沒有與壬○○接觸過」等語。顯然證人壬○○上開證詞有所誇大，與事實並不相符，自無從依其證言而認定其借款予被告天○○之時間，且檢察官復未舉出其他證據證明證人壬○○借錢給被告天○○時，被告天○○已無償債能力或有施詐之意圖及行為，要難遽認被告有詐騙壬○○之行為。
（八）另證人庚○○○、Ａ○○、戊○○○、地○○、巳○○於原審，就「出借款項予被告或林福焰」一事，分別僅證稱係自82年開始、85年開始、85年開始、86年開始、84年開始陸續出資，均無法指明其最後出資交予被告之時間，更不能證明被告於收受所交付之款項時已無資力償債之事實（依序見原審卷第2宗第146至149、71至73、64至67、49至53、68至70頁），而檢察官復未舉出其他證據證明上列證人將錢交給被告時，被告天○○已無償債能力，及對於各證人施詐之意圖及行為，尚難僅依事後被告無法還款予庚○○○、Ａ○○、戊○○○、地○○、巳○○，即遽認被告於借款之初即有詐騙庚○○○、Ａ○○、戊○○○、地○○、巳○○之犯意。
（九）至於被告及林福焰向前揭參之四之（一）所列證人借款後，縱然事後確實未能使所交付之本票及支票兌現，亦未能清償所積欠之本金、利息，參照前述關於詐欺罪成立要件之說明，亦無從因此即認定被告不為給付之原因，係基於自始有詐欺之意圖及行為，更不得認為前揭（一）所列證人先前所交付予被告之款項，係因受騙而陷於錯誤支付。
（十）綜上所述，檢察官所舉證據，均不足為被告此部分有罪之積極證明。此外，復查無其他積極證據證明被告確有起訴書所指之此部分詐欺犯行，自應為有利於被告之認定。從而，本件就此部分尚不能證明被告犯罪，因檢察官認為此部分若成立犯罪，與前揭論罪科刑之部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第2條第1項前段、第28條、修正前刑法第56條、第339條第1項、罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如
主文。本案經檢察官鄭銘謙到庭執行職務。
中華民國95年11月15日
刑事第十三庭審判長法官曾德水
法官林婷立法官王炳梁以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官廖逸柔中華民國95年11月15日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第339條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。