裁判字號：臺灣高等法院94年重上字第566號民事判決
裁判日期：民國95年11月15日
裁判案由：確認本票債權不存在
臺灣高等法院民事判決94年度重上字第566號上訴人戊○○追加原告丁○○共同訴訟代理人甲○○被上訴人乙○○訴訟代理人 蘇衍維 律師複代理人丙○○上列當事人間確認本票債權不存在事件，上訴人對於中華民國94年4月25日臺灣板橋地方法院93年度重訴字第303號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於95年11月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及追加之訴均駁回。
追加原告之訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔、追加原告之訴訴訟費用由追加原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、本件上訴未逾上訴期間，應屬合法。
（一）按送達不能依前二條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。寄存送達，自寄存之日起，經十日發生效力。民事訴訟法第138條第1項、第2項分別定有明文。而依民事訴訟法第138條之規定為寄存送達，除須將應送達之文書寄存送達地之自治或警察機關外，並須作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達，俾應受送達人知悉寄存之事實，前往領取，二者缺一均不能謂為合法之送達（最高法院94年度台抗字第488號裁定參照）。又提起上訴，應於第一審判決送達後二十日之不變期間內為之。但宣示或公告後送達前之上訴，亦有效力。
同法第440條亦規定甚明。
（二）經查，原審於民國94年4月25日宣示判決，有宣示判決筆錄可稽（見原審卷第310頁）。嗣原審書記官交郵務機關送達原審判決書正本，該判決正本之上訴人送達證書（見原審卷第328頁），雖記載「未獲會晤本人亦無受領文書之同居人或受僱人」、「已將文書寄存於轄區警察派出所（警員 陳志成 蓋章簽收）」、「並作送達通知書，黏貼於應受送達人門首，以為送達。」等節，但未敘明作成另一份送達通知書置於該送達處所信箱或其他適當位置，揆諸上開法條意旨，自難認屬合法之寄存送達。
（三）其後，原審向台北縣政府警察局板橋分局（下稱板橋分局）查詢上開原審判決何人領取等節（見原審卷第335頁至第337頁），經板橋分局復以：上開原審判決書於94年5月5日由郵務機關寄存於板橋分局板橋派出所，未有人領取等情（見原審卷第339頁）。由是觀之，原審判決既未因合法寄存送達於上訴人，亦未經上訴人領取而合法送達，至為明悉。
（四）原審法官復於94年10月24日批示依法補發原審判決正本（見原審卷第347頁），而經上訴人之原審訴訟代理人於94年10月25日收受，有送達證書在卷足參（見原審卷第350頁）。從而，揆諸上開說明，上訴人於94年10月26日提起上訴（見本院卷第19頁），自屬合法。
（五）職是，本件上訴未逾上訴期間，應屬合法，當堪確定。至被上訴人聲請郵務人員到庭證明已為合法之寄存送達云云。然上開送達證書之記載甚為明確，且衡諸常情，郵務人員對於其經常性之業務事項，應無逾1年以上仍有可靠之記憶，故無調查之必要，併此指明。
二、追加丁○○為原告，應予准許
（一）按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一或擴張減縮應受判決事項之聲明者，均不在此限，此觀諸民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款之規定自明。且上開規定為第二審程序所準用，同法第463條亦有明定。
（二）經查，上訴人於原審起訴主張：伊未簽署附表二所示不動產抵押權設定借款契約（下稱系爭借款契約），而伊於88年3月1日簽發之本票（票號TH0000000，票面金額新台幣（下同）6000萬元，到期日為91年3月1日，如附表一所示之本票，下稱系爭本票），亦不能證明被上訴人業將借款6000萬元交付上訴人等情；而追加原告於原審係以參加人地位，主張：伊於87年11月28日提供所有坐落於台北縣中和市○○段灰瑤小段162、180之6、180之等地號土地（下稱系爭抵押土地）予上訴人抵押設定借款，上訴人則與被上訴人約定借款本金6000萬元（下稱系爭借款債權）。然被上訴人並未交付借款，竟聲請拍賣抵押土地，顯已侵害其權益，而參加訴訟等節（見原審卷第155頁、原審判決第2頁），此為兩造所無異詞，合先敘明。
（三）追加原告嗣以：系爭抵押土地業因被上訴人聲請法院強制執行，並經被上訴人承受。惟系爭借款債權並不存在，被上訴人聲請強制執行之執行名義應屬無效，其依無效之執行名義所為之執行行為，亦不生效力，爰追加請求被上訴人應將系爭抵押土地返還追加原告等情（見本院卷第132頁背面、第228頁背面）。是參諸上訴人、追加原告於原審之上開主張，追加原告之訴，係基於同一基礎事實，且無礙於被上訴人之攻擊防禦，蓋訴訟資料幾乎完全援用，爭點亦大致相同。從而，追加原告基於不當得利返還請求權，請求被上訴人返還系爭抵押土地，要屬有據，且毋庸經被上訴人之同意，即應予准許。
三、上訴人追加起訴聲明部分，應予准許。
（一）上訴人復於本院追加起訴聲明，求為（一）確認臺灣板橋地方法院（下稱原審）91年度拍字第2522號民事裁定（下稱系爭拍抵裁定）不得為執行名義。（二）原審92年度執字第23109號強制執行程序（下稱系爭強制執行程序）應予撤銷。（三）被上訴人應給付上訴人770萬9771元（下稱系爭款項）。（四）被上訴人應將坐落台北縣板橋市○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）返還上訴人等節（見本院卷第132頁背面、第209頁背面、第239頁背面，以下合稱追加聲明）。
（二）查上訴人之追加聲明，係主張系爭借款債權不存在，因此被上訴人所為之相關強制執行程序均屬無效，核與上訴人於原審之起訴事實，顯基於同一基礎事實，且無礙於被上訴人之攻擊防禦，揆諸上開說明，亦應予准許。
（三）至被上訴人謂應補繳裁判費云云。然按核定訴訟標的之價額，以起訴時之交易價額為準；無交易價額者，以原告就訴訟標的所有之利益為準。又以一訴主張數項標的者，其價額合併計算之。但所主張之數項標的互相競合或應為選擇者，其訴訟標的價額，應依其中價額最高者定之。民事訴訟法第77條之1第2項、第77條之2第1項分別定有明文。
查上訴人之追加聲明，就上訴人所有之利益，乃系爭借款債權6000萬元不存在。要之，其各項聲明均係為達成此利益，是就上訴人而言，其因本件訴訟所有之利益，最高為6000萬元。因之，並無命其補繳裁判費之必要，併此說明。
貳、實體方面
一、上訴人、追加原告主張：上訴人未簽署系爭借款契約，被上訴人應證明系爭借款契約為真正。況系爭借款契約之上訴人簽名，與系爭本票之簽名並不相同。且簽名偽造至幾可亂真，並非難事。而系爭借款契約填寫內容之文字，顯出於二人以上所為，均非上訴人之筆跡。又依應由借款人親自填寫借款金額之習慣以觀，然系爭借款契約竟非上訴人填寫，實違常情。再者，被上訴人執有系爭本票聲請原審法院裁定准予強制執行，惟上訴人於88年3月1日簽發系爭本票予被上訴人後，並未收受該筆票款，其金額龐大，決非一般之收受，被上訴人何時、何地以何種方式支付上訴人該筆款項，實有確認之必要。又系爭借款債權既不存在，被上訴人即不得聲請拍賣抵押物，亦不得以系爭本票裁定聲請強制執行。是原審因被上訴人聲請所為之系爭強制執行程序，應予撤銷，至被上訴人因系爭強制執行程序所取得之系爭抵押土地、系爭土地及系爭款項，應分別返還追加原告、上訴人等語。
二、被上訴人則以：系爭借款契約之上訴人簽名，與系爭本票之上訴人簽名相符，可確認系爭借款契約之上訴人簽名為真正。況上訴人於原審法院簡易庭92年板簡字第17號確定判決之訴訟（下稱前案訴訟）程序中，對於系爭借款契約之內容、簽名之真正從未爭執。且系爭借款契約業經證人 陳景仁 於前案訴訟證實無誤，然上訴人卻於本件訴訟對系爭借款契約故為爭執，應非可採。至上訴人向被上訴人借款6000萬元，而簽發系爭本票交被上訴人收執，上訴人並已收受被上訴人交付之6000萬元，為前案訴訟判決所確認之事實。又上訴人收受被上訴人交付之第一商業銀行面額5500萬元如附表四所示臺灣銀行為付款人之台支支票（下稱系爭台支支票），與其他金額合計500萬元之收據與匯款單等，共計借款剛好6000萬元，與系爭借款契約之借款6000萬元之日期與金額均相符。再者，被上訴人已將借款6000萬元分數次給付於上訴人，最大筆之一次給付即系爭台支支票。其餘合計500萬元之款項，如上開收據、匯款單及證人陳景仁之證言均不能證明，則另主張上訴人自88年間收受被上訴人交付之5500萬元借款，以每年年利率6％之利息計算，該利息亦超過500萬元。是以，被上訴人主張5500萬元之本金加上利息已超過6000萬，足證系爭本票之6000萬元債權確實存在等語，資為抗辯。
三、本件經原審判決上訴人之訴駁回。上訴人就原審判決其敗訴部分提起上訴，並為訴之追加，上訴人聲明為：（一）原判決廢棄。（二）確認被上訴人持有系爭本票對上訴人之本票債權不存在。（三）確認系爭借款契約並非真正。（四）確認系爭拍抵裁定不得為執行名義。（五）系爭強制執行程序應予撤銷。（六）確認附表三所示之支票（下稱系爭60萬元支票）並非真正。（七）被上訴人應給付上訴人系爭款項。
（八）被上訴人應將系爭土地返還上訴人。追加原告則聲明：被上訴人應將系爭抵押土地返還追加原告。被上訴人則聲明：上訴及追加之訴、追加原告之訴均駁回。
四、兩造不爭執之事實（見本院95年10月16日準備程序筆錄）
（一）上訴人確曾於88年3月1日簽發系爭本票乙紙（如附表
一、影本見原審卷第45頁）交付被上訴人收執。
（二）上訴人確曾於88年3月5日收受被上訴人之父陳景仁所交付如附表四所示之系爭台支支票乙紙（如附表四、影本見原審卷第46頁），系爭台支支票嗣提存於臺灣士林地方法院提存所（下稱士院提存所，至該提存事件，下稱提存事件）。
（三）上訴人於88年3月2日確有收受被上訴人匯款146萬元。
（四）上訴人於88年3月6日確有出具收據，並收受被上訴人交付之61萬4073元。
（五）上訴人確於89年5月2日收受被上訴人交付之面額150萬814元之支票（見原審卷第50頁）。
（六）上開被上訴人之匯款146萬元、收據61萬4073元及支票面額150萬814元部分，上訴人均曾簽發同額之本票交予被上訴人收受。
（七）上揭事實，並有兩造不爭執其形式真正（見本院同上筆錄）之系爭本票、系爭台支支票、面額150萬814元支票（以上均影本）附卷可稽（見原審卷第45頁、第46頁、第50頁），自堪信為真實。
五、本件經本院於95年10月16日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院同上筆錄，並依本院論述之先後順序而調整其次序；至原列爭點「本件上訴是否合法未逾上訴期間？」「追加丁○○為原告，應否准許？」「上訴人追加起訴聲明部分，應否准許」等部分，業已論述如上壹所示，均此敘明）
（一）系爭本票債權是否存在？
１、上訴人是否有受確認判決之法律上利益？
２、被上訴人是否為交付5500萬元借款，而將系爭台支支票交付上訴人？此部分之借款利息是否約定為500萬元？
３、被上訴人主張之匯款146萬元（見原審卷第48頁）、收據61萬4073元（見原審卷第47頁）、支票150萬814元（見原審卷第50頁）、現款60萬元、補差額82萬5113元，是否為上訴人向被上訴人另筆借款500萬元之交付？
４、被上訴人是否於89年6月5日交付現款60萬元予上訴人，並收受上訴人簽發之同面額系爭60萬元支票（如附表三所示，見原審卷第49頁）？被上訴人是否有給付上訴人現款82萬5113元？
５、上開３、４部分，是否為系爭抵押債權效力所及？被上訴人是否有交付之事實？被上訴人是否尚有請求權？
（二）系爭借款契約是否真正？
１、系爭借款契約與系爭本票之上訴人簽名是否相同？系爭借款契約形式是否真正而無瑕疵？
２、被上訴人於本案及相關訴訟中所提出之系爭借款契約是否同一？
３、上訴人於前案訴訟程序中，是否未爭執系爭借款契約之真正？
（三）系爭60萬元支票是否真正？
六、茲分別論述如下
（一）系爭本票債權應屬存在。
１、就系爭本票債權是否存在之法律關係，上訴人有受確認判決之法律上利益。
（１）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。民事訴訟法第247條第1項定有明文。又民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益者，係指因法律關係不明確，致上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被上訴人之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判例）。
（２）經查，關於系爭本票債權是否存在部分，雖經前案訴訟判決之理由欄為判斷，但就此部分，尚不能認為前案訴訟有既判力。因此，兩造間就系爭本票債權是否存在，其法律關係仍不明確，致上訴人之私法上地位，有受侵害之危險，而此危險並得以對於被上訴人之確認系爭本票債權不存在之判決除去之。從而，就系爭本票債權之存在與否，上訴人有即受確認判決之法律上利益。
（３）被上訴人雖辯以：前案訴訟業已認定系爭本票債權存在，且上訴人應給付系爭本票債權之利息予被上訴人，可見上訴人係屬重複起訴，違反一事不再理原則，且無即受確認判決之法律上利益云云。惟按當事人不得就已起訴之事件，於訴訟繫屬中，更行起訴。又原告之訴，其訴訟標的為確定判決之效力所及者，法院應以裁定駁回之。此觀諸民事訴訟法第253條、第249條第1項第7款等規定自明。查前案訴訟已確定，業經本院調卷查閱無誤，是其訴訟繫屬已消滅，故本件訴訟自無重複起訴違反一事不再理之情形。再者，前案訴訟既係關於被上訴人請求上訴人給付系爭本票債權之利息部分，顯與系爭本票債權是否存在，非屬同一訴訟標的。職是，被上訴人上開所辯，亦非可取。至前案訴訟之判決理由就此爭點所為判斷，是否有拘束力，則屬別一問題，併此指明。
２、被上訴人係為交付系爭借款債權其中之5500萬元，而將系爭台支支票交付上訴人。
（１）經查，上訴人確曾於88年3月1日簽發系爭本票交付被上訴人收執；且曾於88年3月5日收受被上訴人之父即證人陳景仁所交付如附表四所示之系爭台支支票，系爭台支支票嗣提存於士院提存所等情，為兩造所不爭執（見上四之（一）（二））所示，並有系爭本票、系爭台支支票、上訴人出具之系爭台支支票收據及士院提存所提存書附卷可稽（見原審卷第45頁、第46頁、第115頁），自堪信為真實。又上訴人自承：上訴人因周轉資金之需要，擬向被上訴人借款，乃由追加原告提供系爭抵押土地為擔保，於87年11月30日簽立抵押權設定契約書，設定本金最高限額6000萬元之抵押權予被上訴人，並因被上訴人之要求，而於收受系爭借款前，簽立系爭本票等節（見本院卷第87頁、第133頁），並提出土地登記申請書、抵押權設定契約書（均影本）為證（見本院卷第108頁至第111頁），佐諸系爭抵押土地之登記謄本（見原審卷第98頁至第99頁），亦堪認為實在。由是觀之，系爭本票確係為系爭借款債權而簽發，堪予認定。
（２）次查，證人陳景仁於前案訴訟證稱：上訴人有向被上訴人借6000萬元；是分好幾次借給上訴人，所有的錢都是被上訴人交給伊，伊再交給上訴人；當初是因為上訴人說要借5500萬元，並說有一筆土地要當抵押：第一筆5500萬元伊交系爭台支支票給上訴人，上訴人並寫收據說收到（如前案訴訟之原證五，即如原審卷第46頁）；上訴人有另外給6000萬元之系爭本票等語（見前案訴訟板簡卷第60頁）。參諸系爭本票之發票日係88年3月1日；系爭台支支票之發票日及上訴人簽收系爭台支支票之時間，均為88年3月5日等情以觀，足徵上訴人於88年3月1日簽發系爭本票交付被上訴人後，隨即於同年月5日收受被上訴人所交付之系爭台支支票，一來一往前後僅相差4日，兩者金額亦僅相差500萬元，則陳景仁證稱：系爭台支支票即係給付上訴人簽發系爭本票向被上訴人借貸之款項等節，應非出於虛構。再佐以被上訴人所提出之系爭借款契約應係真正（詳見下（二）所述）；而系爭借款契約約定借款金額係6000萬元，借用之期間自88年3月1日起至91年3月1日止，其借用金額及借用期間分別與系爭本票之面額及發票日、到期日均相符合等節以察，益證陳景仁於前案訴訟證稱：上訴人簽發系爭本票向被上訴人借款，而被上訴人則交付系爭台支支票予上訴人，以為系爭借款一部分交付，應堪採信。
（３）上訴人雖主張：系爭台支支票係上訴人因訴訟代理人之身分，依臺灣士林地方法院88年度聲字第176號民事裁定（下稱士院裁定）所示，於88年3月5日受 闕文玲 及 陳德峰 （下與上訴人合稱闕文玲等3人）之委託而收受，並於當日將之直接提存於士院提存所。是提存事件之擔保提存金（下稱提存金）係以闕文玲等3人之名義為擔保提存，並由闕文玲等3人各自主張權利，非上訴人單獨所有。陳德峰並曾就提存金其個人權利之部分，同意為債權人領取，故提存金非上訴人向被上訴人借貸之款項，並提出士院裁定首頁影本1份、士院提存所提存書影本、臺灣士林地方法院87年度執字第9106號執行案卷之執行筆錄節本、士院88年度存字第465號提存委任書影本各1件為證云云（見原審卷第115頁至第118頁、第220頁至第222頁）。惟依上訴人提出之上開訴訟資料所示，僅能證明提存事件之提存人為闕文玲等3人；提存事件之提存金為系爭台支支票；陳德峰曾主張提存金之部分權利，難以此認為提存事件之法律關係，與被上訴人有關。職是之故，被上訴人於收受上訴人簽發系爭本票後，將系爭台支支票交付上訴人，即應認為此部分之系爭借款已交付於上訴人。至上訴人是否為闕文玲、陳德峰之利益，而向被上訴人借款，要屬上訴人與闕文玲、陳德峰內部法律關係如何分擔之問題，自不得以陳德峰與被上訴人間有兄弟關係，或闕文玲、陳德峰亦受有利益，而否認收受5500萬元部分之系爭借款。因此，上訴人主張收受系爭台支支票，係為受託辦理提存事宜，並非系爭借款之交付云云，應非可採。
（４）被上訴人抗辯：訴外人鎰億建設股份有限公司（下稱鎰億公司），於86年6月18日邀上訴人、證人闕文玲、陳德峰等人為連帶保證人，並以臺北縣汐止市○○○段車坪寮小段166之3地號土地（上訴人應有部分10分之4、闕文玲應有部分2分之1、陳德峰應有部分10分之1，下稱闕文玲等3人之抵押土地）設定本金最高限額8580萬元抵押權於中聯信託投資股份有限公司（下稱中聯公司）；嗣因鎰億公司積欠中聯公司本金及利息未償還，中聯公司乃聲請拍賣闕文玲等3人之抵押土地，並向法院取得對借款人鎰億公司及各連帶保證人即上訴人、闕文玲、陳德峰等人之支付命令，而向法院聲請查封、拍賣鎰億公司及各連帶保證人名下所有財產，陳德峰名下所有財產亦遭查封等節（見原審卷第233頁），為上訴人所未爭執（見原審卷第193頁），並經被上訴人提出土地登記謄本、查封登記書（均影本）為證（見原審卷第242頁至第243頁），堪信為實在。是為停止債權人中聯公司上開執行事件之執行程序，始有提存事件之發生，堪以認定。
（５）由是以察，無論上揭執行事件或提存事件，均與被上訴人無法律上之直接利害關係，此其一。陳德峰雖為被上訴人之兄，但無論系爭借款債權、系爭本票之簽發、系爭台支支票之交付，均無證據證明涉及陳德峰，此其二。倘系爭台支支票之交付，純為提存事件，而與系爭借款債權無關，衡諸被上訴人必要求其他擔保方式，蓋提存事件雖涉及陳德峰，但亦涉及上訴人與闕文玲，若非有相當擔保，被上訴人應無交付5500萬元鉅款供為提存金之可能，此其三。設被上訴人純為陳德峰之故，而提供系爭台支支票供為提存金，則奈何由上訴人出面代理？又焉有於提存書內載明上訴人、闕文玲之理？此其四。準此以觀，顯見上訴人主張：收受系爭台支支票，乃為代理陳德峰、闕文玲，而與系爭借款之交付無關云云，要係卸責之詞，不足採信。
（６）況且，證人即被上訴人之兄陳德峰證稱：因伊之財產被中聯公司查封，上訴人要解決此事，必須要拿現金去提存，不然就要拍賣伊的房子，因為伊沒錢，上訴人就向伊父陳景仁與被上訴人借錢；去拿系爭台支支票是上訴人自己決定的，伊要求上訴人房子不能被拍賣；伊不清楚上訴人如何向被上訴人拿系爭台支支票，伊知道一筆錢要提存，所以要求上訴人自己去作；跟中聯公司借的錢用到那裡，伊不清楚，都是上訴人去處理的；系爭台支支票是上訴人自己去借的；以前未曾見過闕文玲等語（見原審卷第214頁至第216頁）。因此，陳德峰與被上訴人均否認系爭台支支票之交付與陳德峰有關，自應由上訴人就陳德峰參與系爭台支支票之交付過程，負舉證之責，乃其一。上訴人自承：闕文玲與陳德峰原不認識等語（見原審卷第213頁），是闕文玲與陳德峰關係顯非密切，則闕文玲所稱：三人共同決定去拿系爭台支支票云云（見原審卷第213頁），顯難認為實在。蓋陳德峰既於93年12月20日前與闕文玲未曾謀面，何來共同決定，乃其二。觀諸闕文玲等3人之抵押土地應有部分，陳德峰僅占10分之1，而上訴人占10分之4、闕文玲占2分之1等情，顯然闕文玲等3人之抵押土地就陳德峰部分之價值較低，陳德峰應非主導中聯公司之借款者，乃其三。另外，闕文玲亦證稱：提存事件大部分是上訴人去處理的等語（見原審卷第213頁），益徵系爭台支支票之取得過程，應係上訴人主導，陳德峰、闕文玲未參與其中，乃其四。甚且，被上訴人奈何交付系爭台支支票供為提存事件之提存金，上訴人與闕文玲始終未為合理之說明與舉證，故上訴人謂：係透過陳德峰之關係，由伊出面向被上訴人拿系爭台支支票，與系爭本票無關云云（見原審審第170頁），要非可信，乃其五。況縱如上訴人主張：系爭台支支票係以以闕文玲等3人名義提存於士院提存所，惟被上訴人與陳德峰雖係兄弟，但屬不同之人格，並有各自之財產，何得以陳德峰共同具名於提存事件，即否認系爭台支支票乃為被上訴人依系爭借款契約而為交付之事實？顯見上訴人此部分主張，亦非可採。至闕文玲與上訴人雖謂有寫承諾書云云（見原審卷第213頁）。然為被上訴人所否認（見原審卷第214頁），當應由上訴人就承諾書是否存在？是否生效？當事人為何？內容為何？負舉證之責。但上訴人、闕文玲僅空言書立承諾書云云，並未說明上揭事項，自難予採信，乃其六。準此以觀，可見上訴人主張：系爭台支支票係另一法律關係，而與系爭借款契約、系爭本票無關云云；及闕文玲於原審附和上訴人之相關說詞，均不能採信，至為明悉。
（７）綜上可知，被上訴人辯稱上訴人簽發系爭本票，而向被上訴人借款，由被上訴人交付系爭台支支票予上訴人收受等節，應堪採信。至上訴人主張收受系爭台支支票，與其所簽發系爭本票無關，則不足取。又原列爭點「此部分（按指5500萬元）之借款利息是否約定為500萬元」部分，乃被上訴人預慮其抗辯另筆500萬元之借款交付不成立，而抗辯上訴人收受系爭台支支票，以週年利率6％之利息計算，亦超過500萬元等語（見本院卷第226頁背面）。惟本院認定另筆500萬元之借款債權亦屬存在（詳見下３至５所述），故此部分爭點即無論列之必要，併此指明。
３、被上訴人抗辯其分別匯款146萬元（見原審卷第48頁）、交付現款而取得收據61萬4073元（見原審卷第47頁）、支票150萬814元（見原審卷第50頁）、另交付現款60萬元、補差額82萬5113元予上訴人，為上訴人向被上訴人另筆借款500萬元之交付等節，應屬可信。
（１）證人陳景仁於前案訴訟證稱：上訴人有向被上訴人借6000萬元，含5500萬元及500萬元2筆借款；被上訴人是分好幾次借給上訴人的，所有的錢都是被上訴人交給伊後，伊再交給上訴人的；當初因為上訴人說要借5500萬元，並說有一筆土地當抵押；第一筆5500萬元，伊交系爭台支支票給上訴人，上訴人並寫收據說收到；當初並另外設定抵押權，原本伊認為500萬元應該是利息；88年3月2日，伊匯款146萬元給上訴人如前案訴訟原證六匯款單、另伊交付61萬4073元給上訴人，上訴人寫給伊如前案訴訟原證六之收據；89年5月2日，被上訴人開1張支票如前案訴訟原證八（面額150萬814元）之支票給上訴人，上訴人有提領兌現，於將該支票交給上訴人時，有先影印並讓上訴人簽收，上訴人就前案訴訟原證九之本票給被上訴人；89年6月5日，伊交現金60萬元給上訴人，上訴人簽發如前案訴訟原證七之系爭支票；後來兩造結算以後，還差82萬5113元，伊就交付現金82萬5113元給上訴人，並將系爭支票還給上訴人等情（見前案訴訟板簡卷第60頁），並有收據、匯款單、支票、本票（均影本）附卷可稽（見前案訴訟板簡卷第41頁至46頁；原審卷第47頁至第51頁），互核相符，應非出於虛捏。
（２）再者，上訴人於88年3月2日確有收受被上訴人匯款146萬元；又於88年3月6日確有出具收據，並收受被上訴人交付之61萬4073元；另於89年5月2日收受被上訴人交付之面額150萬814元之支票，且上開被上訴人之匯款146萬元、收據61萬4073元及支票面額150萬814元部分，上訴人均曾簽發同額之本票交予被上訴人收受等節，均為兩造所無異詞（見上四之（三）至（六）所示），是參諸陳景仁之上開證言，可見上訴人確已先後收受被上訴人交付之146萬元、61萬4073元、150萬0814元等情，應可確定。
（３）按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷事項為限，判決理由並無既判力。但法院於判決理由中，就訴訟標的以外，當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該已經法院判斷之重要爭點，不得作相反之主張或判斷，始符民事訴訟上誠信原則（最高法院92年度台上字第315號判決意旨參照）。查前案訴訟業已認定被上訴人業已交付上訴人6000萬元；除系爭台支支票外，另有500萬元借款之交付事實，並分為146萬元、61萬4073元、150萬0814元、60萬元、82萬5113元等5次交付等節，業經本院調取前案訴訟卷宗核閱無誤。又前案訴訟為上訴人與被上訴人間之訴訟，上訴人復未於本院審理中，就此部分提出新訴訟資料，前案訴訟判決亦無顯然違背法令之情形，難認足以推翻其判斷，上訴人自應受前案訴訟判決之拘束，不得任為不同之主張，本院亦應為相同之判斷。由是以觀，被上訴人抗辯：系爭借款債權其餘500萬元借款業已交付等情，堪予採信。
（４）復按當事人就其提出之事實，應為真實及完全之陳述。又審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上陳述、聲明證據或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。民事訴訟法第195條第1項、第199條第2項分別定有明文。查被上訴人於原審之事實抗辯為：上訴人合計向被上訴人借款6000萬元，故系爭6000萬元本票債權存在等情（見原審卷第43頁、第173頁、第189頁）；倘法院認其中500萬元借款未有交付之事實，則被上訴人另辯稱：
上訴人已收受5500萬元之3年法定利息，亦已超過500萬元，故系爭6000萬元本票債權當屬存在等節，要係因法院闡明後，被上訴人所為之預備抗辯，尚難以此認為被上訴人前後矛盾，而為不同於前案訴訟之認定，併此指明。
（５）準此可見，被上訴人抗辯：就500萬元借款部分，係分別交付146萬元、61萬4073元、150萬814元、60萬元、82萬5113元予上訴人等節，堪予採信。至上訴人主張各該交付金額之用途，乃上訴人之財務操作，與被上訴人無關，更不能據以否認該500萬元借款之交付，併此指明。
４、被上訴人確於89年6月5日交付現款60萬元予上訴人，並收受上訴人簽發之同面額系爭60萬支票，並且已交付上訴人現款82萬5113元，業已詳如上３所示，於茲不贅。
５、上開３、４部分之借款，為系爭抵押債權效力所及，且被上訴人對上訴人仍有請求權。
（１）按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。是此種抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權（參見最高法院66年台上字第1097號判例意旨）。
（２）經查，系爭抵押權業已設定登記，為上訴人、追加原告所無異詞（見上２之（１）所示）。參諸系爭抵押土地之登記謄本（見原審卷第98頁至第99頁）以觀，系爭抵押權之存續期間，係自87年11月30日至92年11月29日。
揆之上開判例意旨，可見於系爭抵押權存續期間內所發生之債權，均為系爭抵押權效力之所及。因此，上開３、４部分之借款債權，均係於系爭抵押權存續期間發生，當應為系爭抵押權效力之所及，要屬灼然。
（３）至被上訴人已交付上開３、４部分之借款金額予上訴人，且被上訴人對上訴人就各該借款債權仍有請求權，業已詳述如上所述，於茲不贅。
（二）系爭借款契約應屬真正。
１、系爭借款契約與系爭本票之上訴人簽名，應屬相同，且系爭借款契約形式應屬真正而無瑕疵。
（１）經查，較諸系爭本票與系爭借款契約，亦可發現下列特殊之處，其一、系爭本票發票日為88年3月1日，適與系爭借款契約借用期限之始日相同。其二、系爭本票到期日為91年3月1日，又與系爭借款契約之借用期限一致。
因之，被上訴人辯稱：系爭借款契約係上訴人與之簽立，以設定系爭抵押權，後再於88年3月1日簽發系爭本票等節，亦符常情，堪予採信。
（２）次查，系爭本票之「戊○○」簽名，與系爭借款契約之「戊○○」簽名，以肉眼比對，兩者運筆之慣性、字體起鋒及收鋒之形式及書寫之流暢度均極為近似，此觀之「广」「」「戶」「又」「口」「日」等部首之字跡即明。按當事人對於他造主張之事實，為不知或不記憶之陳述者，應否視同自認，由法院審酌情形斷定之。民事訴訟法第280條第2項規定甚明。查原審詢及系爭借款契約書上簽名是否為上訴人所簽時，上訴人復陳稱；「契約中的簽名，我無法判斷是否為我所簽名」等語（見原審卷第67頁），而於原審命被上訴人提出原本供其辨認時，仍陳稱：無法辨識等情（見原審卷第169頁、第190頁）。是上訴人對於被上訴人於原審辯稱系爭借款契約書，係上訴人親自簽名乙節，既為不知之陳述，則原審審酌上開情形，認系爭借款契約之上訴人簽名係真正，而未命被上訴人就此事實再為舉證，即屬合法。
（３）再查，細究上訴人於原審之簽名（見原審卷第40頁、第137頁、第146頁），其運筆之慣性、字體起鋒及收鋒之形式，與系爭借款契約「戊○○」之相似度，更高於系爭本票「戊○○」之簽名。由是益徵，系爭借款契約之「戊○○」，應為上訴人所親自簽寫，至為明悉。又此部分事證甚為明確，並無送請筆跡鑑定之必要，併此說明。
（４）復查，上訴人因擬向被上訴人借款，乃由追加原告提供系爭抵押土地為擔保，於87年11月30日簽立抵押權設定契約書，設定本金最高限額6000萬元之抵押權予被上訴人等節，為上訴人所自承（見上２之（１）所示），佐諸上訴人提出之土地登記申請書影本、抵押權設定契約書影本（見本院卷第108頁至第111頁）觀之，可知：系爭借款契約之日期為87年11月28日，與系爭抵押權設定申請之日期87年11月30日相近，且符合當事人先有合意，再至地政事務所辦理之常情，此其一。系爭借款契約與系爭抵押權之登記申請書、抵押權設定契約書，其上載明之債權人、債務人同一、設定抵押權之標的均為系爭抵押土地、金額相若（一者為6000萬元、一者本金最高限額6000萬元），此其二。是以，追加原告既以系爭抵押土地設定系爭抵押權予被上訴人，則上訴人於系爭借款契約簽名，與被上訴人成立書面借款契約，應符常理。
（５）至系爭借款契約雖有約定利息，而與上訴人提出之系爭抵押權設定契約書所載「無利息、遲延利息、違約金等」內容不同。惟後者係兩造簽定系爭借款契約後，委託代書 江甘來 辦理系爭抵押權設定時（見本院卷第109頁），由江甘來繕寫之文件。由是以觀，系爭抵押權設定契約書所載利息、遲延利息、違約金等約定，是否符合當事人約定，已有可疑。不論如何，系爭抵押權之效力範圍，應依系爭抵押權設定登記為準。是縱系爭借款契約之利息約定，因未為登記，而非屬系爭抵押權之擔保範圍，尚不能推論系爭借款契約即非真正。
（６）系爭借款契約第2條雖載及：借款金額6000萬元正，並於87年11月28日由上訴人收訖無誤云云。但被上訴人關於系爭借款債權之借款交付，並非主張87年11月28日，而係如上（一）所示分多次交付，故此部分記載，雖與實情有間，但尚不能以此否認系爭借款契約之形式真正，併此指明。
（７）準此可見，系爭借款契約與系爭本票之上訴人簽名，應屬相同，且系爭借款契約形式應屬真正而無瑕疵，洵堪認定。
２、被上訴人於本案及前案訴訟提出之系爭借款契約應屬同一。
（１）上訴人係以：被上訴人先後提出3份系爭借款契約影本，其上之「87」、「11」、「28」等文字，與原本不符云云。
（２）然查，被上訴人辯稱：伊於前案訴訟及本件訴訟中，所提出之系爭借款契約，均為同1份。質言之，上訴人所稱3份系爭借款契約，實際上均屬同一份，僅係經影印後之字體大小不同等情。經本院細究卷內之系爭借款契約影本（分見原審卷第52頁至第53頁、第111頁至第112頁、第113頁至第114頁、第159頁至第160頁、第163頁至第164頁、第165頁至第166頁），除因影印之碳粉多寡導致之清楚程度外，未見有何相異之處。由是可見，被上訴人上揭辯解，堪認屬實。
（３）至上訴人所謂：其上之「87」、「11」、「28」等文字不符云云，要係碳粉多寡所致，尚難以此認定其屬兩份不同之系爭借款契約。此外，上訴人並未說明其所謂3份系爭借款契約影本何處有異，以供本院調查。況被上訴人已於原審提出系爭借款契約原本（參原審卷第169頁、第190頁所示），自難憑上訴人之空言，即予採信。
３、至原列爭點「上訴人於前訴訟程序中，是否未爭執系爭借款契約之真正」，無論如何認定，均無改於系爭借款契約係屬真正之結論，應予贅述之必要，附此指明。
（三）關於確認系爭60萬元支票是否真正部分，上訴人並無即受確認判決之法律上利益。
１、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限。民事訴訟法第247條第1項、第2項分別定有明文。又按支票之執票人行使其票據權利時，應以支票原本向付款人為付款之提示；其付款人拒絕而向前手行使追索權時，亦同。是行使支票權利之執票人，必以執有支票原本為必要。
２、經查，被上訴人辯稱：系爭60萬元支票原本已返還上訴人等節（見本院卷第198頁），核與證人陳景仁於前案訴訟之證詞相符（見前案訴訟原審卷第60頁），且上訴人對於被上訴人所辯未占有系爭60萬元支票原本等情，亦不爭執。由是以觀，被上訴人顯然無法執系爭60萬元支票原本，而向上訴人主張票據上權利，可見上訴人在私法上之地位，已無受侵害之虞，難認其請求確認系爭60萬元支票之真偽，有即受確認判決之法律上利益。
３、從而，關於確認系爭60萬元支票是否真正部分，上訴人並無即受確認判決之法律上利益。再者，被上訴人確實於89年6月5日交付現款60萬元於上訴人，並收受上訴人簽發之同面額系爭60萬元支票等節，業經證人陳景仁證述明確，堪予採信，業如上（一）之３、４所示。故上訴人空言否認系爭60萬元支票之真正，亦非可採，附此指明。
七、綜上所述，被上訴人抗辯：其與上訴人間之系爭借款債權確已成立，並已交付6000萬元借款予上訴人等情，洵堪採信。故系爭本票債權應屬存在，且系爭借款契約亦屬真正。職是，上訴人主張：被上訴人持有系爭本票對上訴人之本票債權不存在；系爭借款契約及系爭60萬元支票均非真正；系爭拍抵裁定因無抵押債權而不得為執行名義；系爭強制執行程序因執行名義無效而應予撤銷；被上訴人將系爭款項及系爭土地返還上訴人；追加原告主張：被上訴人應將系爭抵押土地返還追加原告等節云云，均為不足採。從而，上訴人及追加原告分別執上開主張而請求確認如上三部分之聲明、及命被上訴人為給付，均為無理由，不能准許，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴及追加之訴、追加原告之訴，均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國95年11月15日
民事第14庭
審判長法官許正順
法官魏麗娟法官鍾任賜正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國95年11月15日
書記官王敬端附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。