裁判字號：臺灣高等法院107年上字第1189號民事判決
裁判日期：民國108年03月19日
裁判案由： 塗銷 抵押權
臺灣高等法院民事判決107年度上字第1189號上訴人 張峯豪 訴訟代理人 呂文正 律師
陳德正 律師上一人複代理人 李德豪 律師被上訴人 陳維 德上列當事人間請求塗銷抵押權事件，上訴人對於中華民國107年8月17日臺灣新北地方法院106年度訴字第4157號第一審判決提起上訴，本院於108年2月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊於民國（下同）80年間，預期有臨時週轉資金之需求，於80年10月17日以訴外人即伊之父 陳淵源 所有坐落新北市○○區○○○○段○○○段0000000000000地號土地（下稱系爭土地），權利範圍各18分之3，設定如附表所示之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予上訴人。嗣後伊欲向上訴人借款時，上訴人竟要求高達月利36分之利息，伊遂未向上訴人借款，故兩造間並無消費借貸關係，依抵押權之從屬性，系爭抵押權因無擔保債權存在而無效。至上訴人所提出發票日期分別為80年11月12日、80年12月12日、81年1月12日、81年2月12日、81年3月12日、81年4月12日，面額均為新臺幣（下同）10萬元之支票6紙（下稱系爭支票），及發票日期為80年12月30日、到期日為81年3月30日、面額為137萬元之本票1紙（下稱系爭本票）均非伊簽發，且系爭支票係以訴外人欣亞農牧國際有限公司（下稱欣亞公司）名義簽發，無從證明伊有向上訴人借款。縱認系爭抵押權擔保之債權存在，該債權已於96年10月13日罹於時效，上訴人亦未於債權消滅時效完成後之5年即101年10月13日內實行系爭抵押權，依民法第880條、第881條之15之規定，擔保債權已非系爭抵押權擔保之範圍，則系爭抵押權亦消滅。又伊於82年間因分割繼承取得系爭土地應有部分，上訴人迄今仍未塗銷系爭抵押權登記，顯已對伊就系爭土地之所有權有所妨害，爰依民法第767條、第821條規定，提起本件訴訟，並聲明：上訴人應將如附表所示之系爭抵押權予以塗銷（原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：被上訴人曾於80年10月間向伊借款200萬元，並簽發共計197萬元之系爭支票及系爭本票予伊作為擔保，兩造間雖未另外簽立借貸契約，然上開票據之金額、日期均與設定系爭抵押權之金額、日期相近，顯見兩造間確有200萬元消費借貸關係存在。且依經驗法則與論理法則，倘兩造間並無消費借貸約定，被上訴人何以會設定系爭抵押權予伊。則被上訴人既已交付系爭支票、系爭本票及抵押權設定契約書、他項權利證明書予伊，依一般常理，伊應已交付被上訴人前開款項，被上訴人始可能簽發上開票據作為擔保，是兩造間確存有消費借貸關係。況依民間借貸習慣而言，被上訴人亦不可能甘冒風險，而在未取得借款前即事先設定系爭抵押權予伊。退步言之，若兩造間係屬先設定抵押權再交付借款之情形，則被上訴人早於80年10月7日即將其所有坐落同上外寮小段105、112地號土地，設定最高限額抵押權予伊，擔保之借款債權為840萬元，期限至83年10月6日，被上訴人何須於80年10月15日再設定系爭抵押權，顯不合常理。又被上訴人於80年10月15日設定系爭抵押權後，復於81年1月10日再將其所有坐落同上外寮小段4、5、20地號土地，設定最高限額抵押權予伊，擔保之借款債權為840萬元，期限至82年1月9日，倘兩造間就系爭抵押權未有實際借款，被上訴人如有資金需求，以系爭抵押權所擔保之借款債權即可向伊借款，何須於81年1月10日再設定另一抵押權予伊，亦與常情有違。再者，倘兩造間並無借貸關係，何以被上訴人拖遲20年以上，方以時效消滅為由提起本件訴訟，顯不符常理等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、本件被上訴人主張伊於80年10月17日，以陳淵源所有系爭土地，權利範圍各18分之3，設定系爭抵押權予上訴人， 嗣伊 於102年9月3日因繼承分割取得系爭土地所有權之應有部分各為162分之21，而為系爭土地共有人等情，有系爭土地之土地登記第一類謄本附卷可稽（見原審卷第21頁至第29頁），並為兩造所不爭執。是被上訴人前開主張之事實，堪信為真實。被上訴人另主張兩造設定系爭抵押權後，並無實際借款，故系爭抵押權擔保之債權並不存在而應屬無效，縱兩造曾存在消費借貸關係。因系爭抵押權所擔保之債權已罹於時效，上訴人未於債權消滅時效完成後之5年內實行系爭抵押權，系爭抵押權亦已消滅，伊自得請求上訴人塗銷系爭抵押權之登記等語；上訴人則以前開各詞置辯。是本件應審究者厥為：㈠兩造間就系爭抵押權所擔保之借款債權是否存在？縱認借款債權存在，系爭抵押權所擔保之借款債權及系爭抵押權，是否均已罹於時效消滅？㈡被上訴人訴請上訴人塗銷系爭抵押權，有無理由？
四、得心證之理由：㈠兩造間就系爭抵押權所擔保之借款債權是否存在？縱認借款
債權存在，系爭抵押權所擔保之借款債權及系爭抵押權，是否均已罹於時效消滅？⒈按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有
移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院103年度台上字第2233號民事判決意旨參照）。
次按抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提。倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷，且當事人為借款債務設定普通抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院103年度台上字第2075號民事判決意旨參照）。再按支票為無因證券，僅就支票作成前之債務關係，無庸證明其原因而已。至該支票本身是否真實，即是否為發票人所作成，即應由支票債權人負證明之責，此觀民事訴訟法第277條規定之法理至明（最高法院50年台上字第1659號民事判例意旨參照）。又支票為無因證券，交付票據之原因甚多，或為贈與、或為買賣、或為確保當事人間已存在之法律關係、或為消滅已存在之法律關係，非僅囿於金錢借貸一端而已，故除別有證據外，僅為支票之簽發、授受或轉讓，自不足以證明其原因事實（最高法院89年度台上字第1082號民事判決意旨參照）。本件被上訴人主張兩造間並無系爭抵押權所擔保之借款債權存在，系爭抵押權應屬無效等語，惟為上訴人所否認，並辯稱被上訴人確曾向伊借款200萬元云云，則依上開說明，應由上訴人就兩造間確實有消費借貸關係存在，及已交付借款之事實負舉證責任。查，上訴人辯稱被上訴人確曾向伊借款200萬元乙節，固據其提出系爭支票影本、系爭本票影本、抵押權設定契約書、他項權利證明書等為憑（見原審卷第75頁至第81頁、第119頁至第123頁）。惟揆諸前揭說明，先為抵押權設定登記，事後再交付金錢之情形，所在多有，端視當事人之約定或資金需求等情，尚不得僅以設定抵押權登記一情，即據推論借款已為交付或借款債權必屬存在，是上開抵押權設定契約書、他項權利證明書至多僅能證明被上訴人曾以系爭土地為上訴人設定系爭抵押權，然尚不足證明兩造間確有消費借貸存在，或上訴人已交付借款之事實。又被上訴人已否認系爭支票及系爭本票之真正，上訴人無法提出系爭支票及系爭本票之正本，以供核對上訴人提出系爭支票及系爭本票影本之真正，及是否為被上訴人所簽發；且系爭支票之發票人均為欣亞公司，上訴人亦未舉證證明被上訴人係以欣亞公司簽發之系爭支票向其借款。是上訴人舉系爭支票影本、系爭本票影本、抵押權設定契約書、他項權利證明書，尚難證明兩造間確有200萬元消費借貸契約之合意，及上訴人曾交付借款予被上訴人之事實。從而，被上訴人主張兩造間並無系爭抵押權擔保之借款債權存在等語，尚堪採信；上訴人辯稱被上訴人以系爭支票及系爭本票作為擔保，向伊借款200萬元，伊已交付借款，故系爭抵押權擔保之借款債權係存在云云，尚難憑採。另縱被上訴人曾於80年10月7日將其所有系爭105、112地號土地，設定最高限額抵押權予上訴人，及於81年1月10日將其所有系爭4、5、20地號土地，設定最高限額抵押權予上訴人，惟此與系爭抵押權所擔保之借款債權即兩造間是否有消費借貸契約之合意，及上訴人有無交付借款，分屬二事，尚難以兩造間另有前述2筆設定最高限額抵押權予上訴人之情，即遽以推認兩造間就系爭抵押權所擔保之借款債權亦有消費借貸契約之合意，及交付借款之事實，是上訴人此部分抗辯，亦無可採。綜上，系爭抵押權所擔保之債權既未發生，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權即失所附麗而歸於消滅。再者，系爭抵押權之存續期間為80年10月15日至81年10月14日，兩造自不可能再有其他債權債務關係，並為系爭抵押權之擔保效力及，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權亦失所附麗而歸於消滅。
⒉又本院既已認定系爭抵押權所擔保之債權並未發生，則關於
被上訴人主張系爭抵押權擔保之債權縱屬存在，該債權已於96年10月13日罹於時效，上訴人亦未於債權消滅時效完成後之5年即101年10月13日內實行系爭抵押權，該擔保債權已非系爭抵押權擔保之範圍，系爭抵押權亦消滅等語，本院即無再加審究之必要，附此敘明。
㈡被上訴人訴請上訴人塗銷系爭抵押權，有無理由？
末按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。次按最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院83年台上字第1055號民事判例意旨參照）。查，本件被上訴人為系爭土地共有人，且系爭抵押權業因擔保之債權並不存在等情，已如前述，則系爭抵押權登記顯已阻礙被上訴人對系爭土地所有權之圓滿行使。是被上訴人訴請上訴人塗銷系爭抵押權，自屬有據。
五、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項中段、第821條規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權，自屬正當，應予准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國108年3月19日
民事第十庭
審判長法官黃嘉烈
法官陳筱蓉法官高明德正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國108年3月19日
書記官郭彥琪附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表┌──┬───────────────────────┐│土地│新北市○○區○○○○段外寮小段2、2-3、2-4、│││2-5地號土地，權利範圍18分之3││││├──┼───────────────────────┤│抵押│收件字號： 莊登 字第050733號，登記日期：民國（下││權內│同）80年10月17日，權利人：張峯豪，債務人：陳維││容│德，擔保債權總金額：2,000,000元，存續期間：自│││80年10月15日至81年10月14日，清償日期：依照各個│││契約約定，設定權利範圍：18分之3，設定義務人：│││陳淵源。│└──┴───────────────────────┘