裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第3209號刑事判決
裁判日期：民國108年03月19日
裁判案由：違反藥事法
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第3209號上訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告何憶佩上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服臺灣桃園地方法院106年度訴字第860號，中華民國107年8月8日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第4298號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
何憶佩過失犯藥事法第八十二條第一項之輸入禁藥罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案含Phenolphthalein、Sildenafil等西藥成分之SULILIGHT廠牌減肥藥陸拾瓶（共參仟顆）均沒收。
事實
一、何憶佩原應注意SULILIGHT廠牌減肥藥含Phenolphthalein、Sildenafil等西藥成分，為藥事法所規範之藥品，應先向行政院衛生福利部（下稱衛服部）申請核准，始可輸入，如未經核准擅自輸入，即屬藥事法第22條所稱禁藥，且無不能注意之情事，竟疏未注意及此，於民國105年7月間某日向大陸地區某商家購得含Phenolphthalein、Sildenafil等西藥成分之SULILIGHT廠牌減肥藥60瓶（共3000顆）後，竟未經中央衛生主管機關核准，即於105年7月28日經由不知情之東華國際運通有限公司（下稱東華公司）透過快遞進口方式（報單號碼：CX05736UR276號、主提單號碼：000-00000000號、分提單號碼：736UR276號），以納稅義務人「 蔣正光 」、品項「MIXTURE」之名義，輸入上開SULILIGHT廠牌減肥藥60瓶（共3000顆）。嗣經財政部關務署臺北關（下稱臺北關）人員，於同日在桃園市○○區○○路○○○號遠雄快遞貨物進口專區進行抽查時，發覺有異而查悉上情，並扣得上開SULILIGHT廠牌減肥藥60瓶（共3000顆）。
二、案經內政部警政署航空警察局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，固為刑事訴訟法第159條第1項所明定。惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159條之5規定明確。查本案作為認定事實所引用審判外之相關供述證據，均未經檢察官及被告何憶佩於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據資料製作時之情況，亦無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。
㈡本案後述所引用之其餘非供述證據，因與本案間有證據關連
性，且查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得之情事，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦認均有證據能力。
二、上開事實，業據被告於本院審理中坦承不諱（本院卷第106頁），並經證人 游高彥 於警詢中證述明確（偵卷第2至4頁），復有東華公司派件明細、財政部關務署臺北關105年11月2日北普竹字第1051041136號刑事案件移送書及所附進口快遞貨物簡易申報單、105年8月1日北普竹字第1051028632號函暨送驗檢品收據照片、105年8月1日北普竹字第1051028511號函、105年10月11日北普竹字第1051037973號函、扣押貨物收據及搜索筆錄、查扣現場照片、衛福部食品藥物管理署105年9月21日FDA研字第1050032901號函所檢送衛福部食品藥物管理署檢驗報告書、手機翻拍畫面即被告之交易紀錄列印資料、檢察官106年3月10日當庭勘驗被告持用行動電話之通訊軟體微信通訊記錄及照片擷取圖片列印資料、快遞貨物照片、扣押物品照片存卷可佐（偵卷第5、13至24、39至51頁，原審訴字卷第51至57頁），足認被告前開任意性自白核與事實相符，足堪採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠按「本法所稱藥品，係指左列各款之一之原料藥及製劑：一
、載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品。二、未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品。
三、其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品。四、用以配製前3款所列之藥品。」「本法所稱禁藥，係指藥品有左列各款情形之一者：一、經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品。二、未經核准擅自輸入之藥品。但旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者，不在此限。」「本法第22條第2款所稱未經核准擅自輸入之藥品，係指該藥品未曾由中央衛生主管機關依本法第39條規定核發輸入許可證者。」藥事法第6條、第22條第1項、藥事法施行細則第6條分別定有明文。次按藥事法關於偽藥及禁藥之定義，分別於該法第20條及第22條第1項著有明文，而藥事法第20條第1款將未經核准，擅自製造之藥品列為偽藥；至未經核准擅自輸入之藥品，則屬藥事法第22條第1項第2款前段所稱之禁藥。在國外產製藥品，事實上不能經由我國衛生主管機關核准，更無從予以監督管理，如有未經核准擅自輸入者，自應認屬藥事法第22條第1項第2款前段所稱之禁藥，而非未經核准，擅自製造之偽藥（最高法院99年度台上字第992號判決意旨參照）。復按輸入或攜帶進入臺灣地區之大陸地區物品，以進口論，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第40條第1項前段亦定有明文。查扣案SULILIGHT廠牌減肥藥均檢出Phenolphthalein、Sildenafil等西藥成分，屬衛福部列管之藥品，且均係被告自大陸地區購入，復無中央衛生主管機關所核發之輸入許可證字號，堪認均屬藥事法第22條第1項第2款規定之禁藥無誤。核被告所為，係犯藥事法第82條第3項之過失犯藥事法第82條第1項輸入禁藥罪。
㈡公訴意旨固認被告係涉犯藥事法第82條第1項輸入禁藥罪嫌。惟查：
1.現今市面上成藥及保健食品種類甚多，成效各異，消費者購買何種產品純係基於其個人選擇，而各種成藥及保健食品之詳細成分為何，除非醫藥界或熟諳精研此業之相關人士，尋常消費者顯難查明洞悉，衡酌目前我國民眾消費及一般社會交易之實態，並無要求消費者於購買成藥前，須自行清查所欲購買之產品是否含有禁藥之習慣。則被告為達到減肥效果，選擇購買本案藥品，係比較各產品優劣後，依照其自身需求而為之決定，尚難謂有何悖於常情之處，且被告於警詢中自承教育程度為國中畢業，案發時為家庭主婦（偵卷第7頁），是以被告之教育背景及智識程度，尚難認其於訂購本案SULILIGHT廠牌減肥藥時，已知悉上開產品含有Phenolphthalein、Sildenafil等禁藥成分。
2.觀諸本案SULILIGHT廠牌減肥藥查扣照片（偵卷第17頁）、介紹網頁、外瓶及紙盒包裝照片（原審審訴字卷第33至35頁反面），其成分表記載：水果與蔬菜150mg、藤黃果55mg、玫瑰茄55mg、荷葉30mg、黃芪30mg、甘草20mg、澱粉10mg，外瓶文字則記載：「NATURALCAPSULE」、「pureherbalmedicinequality」、「Herbsfruitweightlossformula」、「Variousvitaminsanddietaryfiber」、「Nature100%」，可見上開產品標榜使用天然植物提取物，未添加任何人工激素和化學成分，已難認被告主觀上知悉上開產品含有前開禁藥成分。復參酌販售上開產品之大陸地區某商家提供予被告之檢驗報告（本院卷第66至70頁），其中記載並未檢出大腸桿菌、沙門氏菌、金黃色葡萄球菌、志賀氏菌、溶血性鏈球菌、鉛、汞、砷等成分，判定為合格，符合GB00000-0000保健功能食品通用標準規定，足見被告向賣家查證之結果為上開產品係經大陸地區檢驗合格之保健食品，則上開產品在大陸地區既係合法之保健食品，自難認被告可預見上開產品在臺灣地區係屬非法之禁藥。又市面上生技產業所生產之健康食品實屬眾多，一般消費者食用後，或多或少、短期或長期可能有「影響人類身體結構及生理機能」之感覺，惟此種感覺造成之原因，究係因含有西藥或類似成分，抑或健康食品本身之天然成分所致，甚至只是心理因素造成，除非本身具有專業能力足以分析判斷，否則實須經專業檢測單位鑑驗方能得知，而被告並無相關專業背景，自無從認定主觀上知悉上開產品含有前開禁藥成分。
3.至進口快遞貨物簡易申報單雖係以被告之配偶「蔣正光」為收件人，並以品項「MIXTURE」之不實名義報關之情。然以網路訂購商品，使用自己名字、或用親友名義、甚或使用假名，尚屬網路交易常見之情形，其動機可能係為避免個人資料外洩、不願外人或家人知悉自己訂購何物、或為方便他人取貨等等不一而足，礙難僅以被告使用不同收件人名義購買本案藥品，逕認被告有何犯罪之動機。再者，寄送本案藥品之東華公司，係接受大陸地區非凡鴻運公司委託辦理申報進口快遞貨物，業據東華公司之負責人游高彥於警詢中證述明確（偵卷第2至3頁），並有東華公司派件明細存卷可佐（偵卷第5頁），則進口快遞貨物簡易申報單所載之貨物名稱、數量等資料，應係由非凡鴻運公司所提供，無法推認係被告決定以「MIXTURE」之名義寄送本案藥品，更無從認定被告對本案藥品之託運過程居於主導地位。況以不實名義申報貨物亦有可能係為逃避關稅，究與被告主觀上是否認知本案藥品係屬禁藥，而刻意以其他貨物品名申報入關，核屬二事，二者間並無必然之關連性，自不能僅因本案藥品以「MIXTURE」之不實品名報關，即遽認被告有輸入禁藥之故意。
4.綜上所述，觀諸卷內相關事證，尚無法證明被告主觀上確具輸入禁藥之故意。公訴意旨認被告係犯藥事法第82條第1項之輸入禁藥罪嫌，容有誤會，惟起訴之基本社會事實同一，復經本院告知被告可能涉犯藥事法第82條第3項之過失輸入禁藥罪，無礙於被告防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。
四、撤銷改判之理由㈠原審就被告本件犯行，未就卷內全部證據資料詳予勾稽，遽
為被告無罪之諭知，尚有未洽。惟被告所為係犯藥事法第82條第3項之過失輸入禁藥罪，業如前述。檢察官上訴意旨仍執前詞，認被告係犯藥事法第82條第1項之輸入禁藥罪嫌，指摘原判決不當，為無理由。惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告本應注意所輸入之本案藥品含禁藥成分，竟疏未
注意未經主管機關許可而輸入之，損及我國藥品衛生管理之完整性，所為非是，惟念及被告坦承過失輸入禁藥犯行，態度尚可，且被告輸入上開禁藥雖量多，惟甫入境即為海關人員查獲，所生危害非鉅，兼衡其犯罪動機、目的、手段、素行、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈢沒收
1.按刑法關於沒收規定先後於104年12月30日、105年6月22日修正公布，均自105年7月1日起施行，此觀刑法施行法第10條之3第1項規定即明。又依104年12月30日修正公布之刑法第2條第2項明定沒收應適用裁判時之法律，復為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，且規範刑法修正後與其他法律間之適用關係，增訂刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」之規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示後法優於前法之原則，而優先適用修正後刑法規定。至於刑法沒收規定施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則。再違禁物係指依法令禁止製造、運輸、販賣、持有及行使之物而言。藥事法對偽藥及禁藥，並無禁止持有規定，則除其他法令另有禁止製造、運輸、販賣、持有及行使規定外，偽藥及禁藥，並非均屬違禁物（最高法院85年度台上字第4545號判決意旨參照）。
2.查扣案SULILIGHT廠牌減肥藥60瓶（共3000顆）現扣押於本院，足見此等藥品均未經海關依海關緝私條例沒入或主管機關依藥事法第79條第1項規定沒入銷燬。而上開物品既屬藥事法第22條第1項第2款前段規定之禁藥，雖非違禁物，然為被告所有，且係供被告犯本案過失輸入禁藥罪所用之物，業據被告於本院審理中供陳在卷（本院卷第106頁），均應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，藥事法第82條第3項，刑法第2條第2項、第11條前段、第41條第1項前段、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳書郁提起公訴，檢察官李叔芬到庭執行職務。
中華民國108年3月19日
刑事第二十五庭審判長法官許宗和
法官顧正德法官文家倩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官桑子樑中華民國108年3月20日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第82條製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣2億元以下罰金；致重傷者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億5千萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處3年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣1千萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。