裁判字號：臺灣高等法院臺南分院106年上訴字第914號刑事判決
裁判日期：民國107年01月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決106年度上訴字第914號上訴人即被告 李樹林 選任辯護人法扶律師 林錦輝 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院10
6年度訴字第419號中華民國106年8月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署106年度偵字第5580號、106年度偵緝字第313、314號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、李樹林明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，非經許可不得販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其所持用之門號0000000000、0000000000號不詳廠牌行動電話作為聯絡工具，先後於附表編號1至3所示時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命予 莊忠 發、 陳威賢 、 顏國峰 共七次（各次交易方式、交易金額如附表編號1至3所示）。嗣員警經原審法院許可對李樹林所使用之上開行動電話實施通訊監察後，始循線查獲上情。
二、案經臺南市政府警察局麻豆分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開犯罪事實，迭據被告於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱【見偵卷4第26至28頁（附表編號3之③除外）、原審卷第26頁、本院卷第128、第135頁】，核與證人 莊忠發 於警詢及偵查、證人陳威賢及顏國峰於警詢中證述之情節相符（見警卷第5至12頁、第33至38頁、第61至67頁，偵卷4第31至34頁），並有證人莊忠發、陳威賢及顏國峰指認犯罪嫌疑人紀錄表、原審法院核發之通訊監察書，被告與莊忠發、陳威賢及顏國峰就販賣毒品一事所聯繫之通訊監察譯文，被告及顏國峰使用各該行動電話之通聯調閱查詢單、中華郵政股份有限公司104年11月20日函暨李樹林帳戶基本資料及交易明細在卷可按（見警卷第13至24頁、第39至46頁、第68至78頁、第80頁、第86至87頁、第89至109頁，偵卷1第15至17頁，偵卷3第38至39頁），被告之自白與事實相符，被告上開犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣。核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
被告於販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告就上開7件犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰㈡被告前於98、99年間因施用毒品及偽證案件，分別經原審法
院以98年度易字第1154號、99年度訴字第86號、99年度簡字第142號判決各判處有期徒刑4月、6月及2月確定，另因違反藥事法案件，經本院以99年度上訴字第1101號判決判處應執行有期徒刑2年確定（共6罪，各判處有期徒刑10月），上開案件經原審法院以100年度聲字第597號裁定應執行有期徒刑2年10月，於101年4月6日假釋出監，迄至101年8月5日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其受有期徒刑之執行完畢，
5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，依刑法第47條第1項規定均為累犯，除法定刑為無期徒刑依法不得加重外，餘均應依法加重其刑。
㈢又被告就本案各次販賣毒品犯行，業於偵查及審判中均已自
白，合於毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之要件，爰均依該條項規定就上開犯行分別減輕其刑（按：被告所犯附表編號3之②部分，檢察官於偵查中漏未訊問，此部分不利益不能歸於被告，因被告於審理中亦已經自白，仍應符合偵、審自白之減刑規定，原審就此部分未予辨明，應由本院補充說明）。
㈣被告同時有上開刑之加重、減輕事由，應依同法第71條第1項之規定，先加後減之。
㈤至於被告上訴主張：其於偵查中有供述毒品上游為綽號「阿
文」及「 陳東燦 」（偵卷四第28頁），聽說陳東燦已經入監，應有構成毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品上游因而查獲正犯的減刑規定云云。然查：本院先後2次檢送被告於偵查中上開供述筆錄，函詢承辦檢察官是否有因此查獲被告販賣毒品的來源，然均經檢察官明確函覆本院稱：曾依被告之供述分案偵查，然因查無犯罪實據，已簽結在案，並無查獲被告所稱上手乙事，有臺灣臺南地方法院檢察署106年10月2日、106年12月11日函在卷可參（本院卷第73、95頁）；此外，本院依職權調閱陳東燦之前科紀錄、最近被判刑的刑案判決資料（本院卷第97頁以下），亦查無陳東燦販賣毒品甲基安非他命予被告，因而被起訴或判刑之紀錄。因此被告並無符合上開減刑規定，併此敘明。
㈥被告上訴又主張：依其販賣毒品情節，應有刑法第59條情輕
法重之減輕事由云云。然查：刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之（最高法院99年度台上字第5999號判決意旨參照）；且是否酌量減輕其刑固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制（最高法院88年度台上字第6683號判決要旨參照）。被告所為均係犯販賣第二級毒品罪，法定最低本刑為「有期徒刑7年」，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後，最低度刑可減為「有期徒刑3年7月」（被告為累犯），刑度已大大降低。其次，販賣毒品輕則危害他人身體健康，重則使人成癮不可自拔，家財散盡家庭破碎，進而衍生其他社會治安問題，販賣毒品惡性既重且深，被告係有社會閱歷之人，對此不可能不知，其仍從事販賣毒品犯行，罪行可謂非輕。再觀諸被告行為時為50餘歲，身體並無任何殘障，自陳國中畢業、從事裝潢木工，月收入能達5萬多元，父親雖然已經去世，然母親尚有存款、房租收入能夠生活，且兩名兒女亦已成年，衡情可自食其力（本院卷第135頁），可見被告具有正當工作賺取所需的能力，家中環境亦無需其鋌而走險販賣甲基安非他命。又被告雖非毒品供應鏈之上游毒梟，且於本案經查獲之販賣對象僅有3人，然被告在附表短短數月間，即販賣甲基安非他命7次，對於社會的危害性仍高。因此，綜合上開理由，本院認為被告並無任何情輕法重、足使一般人憐憫之處，而無適用刑法第59條減刑之餘地。
三、原審定執行刑過輕，然本院仍僅能駁回上訴之理由：㈠原審審理後，認為被告犯行事證明確，乃適用毒品危害防制
條例第4條第2項、第17條第2項，刑法第11條、第47條第
1項、第51條第5款等規定，並審酌被告販賣第二級毒品予人施用，使人沉迷毒癮而無法自拔，不僅助長毒品氾濫之風，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，對於社會秩序實有相當程度之危害，惟念被告犯後坦認犯行，尚有悔意，犯後態度尚稱良好，參酌其販賣之次數及對象，其犯罪情節、所生之危害，均不若坊間大盤販賣毒品者，惡性尚非重大，並兼衡其交易金額多寡、國中畢業之智識程度及及家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如附表編號1至3所示之刑，並定其應執行有期徒刑4年2月。
㈡另原審判決就沒收部分，並說明：
⒈被告持以販賣第二級毒品犯行之行動電話2支，雖未扣案，
然係供被告聯繫犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於被告與否，分別於各該販賣毒品罪之主文內宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條第4項規定，追徵其價額。
⒉被告於附表編號1至3所示各次販賣甲基安非他命所得之金
錢（總計19000元），雖均未扣案，應依刑法第38條之1第
1項、第3項規定，於各該販賣毒品罪之主文內宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢經核原審判決上開認定事實、適用法律部分並無違誤。另就
量刑部分，原審判決就被告所犯附表七罪量處之刑度雖無違法不當之處，然就所定之應執行刑4年2月部分，本院認為定執行刑制度係一種特別的量刑程序，法官應依照被告各罪犯罪情節、犯罪罪質、犯後態度、侵害法益輕重等等，予以整體適當評價，俾能達到罪刑相當及充分評價原則，亦即定執行刑並非給予被告特殊寬免待遇。本案被告所犯各罪既均遭判處有期徒刑3年7月以上，顯見罪質非輕，被告所犯之罪又高達七罪，原審定執行刑竟僅在被告所犯各罪之最低度刑3年7月，往上酌加7月，被告所犯其他六罪顯然並未被充分評價，而有量刑過低、不當之虞。然因本案原審檢察官並未提起上訴，被告受到不利益變更禁止原則之保護，本院亦無法撤銷原審所定之應執行刑，僅能勉為尊重原審量處之刑。
㈣被告猶提起上訴，主張原審量刑過重云云。然販賣第二級毒
品罪之法定刑係七年以上有期徒刑之罪，被告經過上開刑之加重、減輕後，依法最輕亦須量處有期徒刑三年六月，原審依照被告販賣毒品的數量多寡，就各罪分別僅量處有期徒刑
3年7月至3年9月，客觀上均已係最低度之刑，嗣原審所定之執行刑亦僅在被告所犯各罪之最低度刑3年7月，往上酌加7月而已，因此客觀上並無過重疑慮，被告提起上訴，主張原審量刑過重云云，並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官錢鴻明提起公訴，檢察官林志峯到庭執行職務。
中華民國107年1月17日
刑事第五庭審判長法官黃國永
法官翁世容法官蔡川富以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇玟心中華民國107年1月17日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
┌──────────────────────────────────────────┐│附表：│├──┬───┬─────────┬────┬─────┬──────┬───────┤│編號│購毒者│毒品交易過程│交易時間│地點│毒品種類及交│主文及宣告刑│││││││易金額││├──┼───┼─────────┼────┼─────┼──────┼───────┤│1│莊忠發│被告李樹林以所持用│104年11│莊忠發位於│價值3,000元│李樹林販賣第二││││之門號0000000000號│月14日23│台南市○○│之第二級毒品│級毒品，累犯，││││行動電話與證人莊忠│時29分○○○區○○街00│甲基安非他命│處有期徒刑參年││││發持用之門號000000│秒後某時│0號租屋處││捌月；未扣案不││││0000號行動電話聯繫│許│││詳廠牌行動電話││││後，約定購買數量、││││壹支（含門號○││││金額及地點後進行交││││0000000││││易（交易時間、地點││││○○號ＳＩＭ卡││││、金額詳右述）。││││壹張）沒收，如││││││││全部或一部不能││││││││沒收或不宜執行││││││││沒收時，追徵其││││││││價額；未扣案販││││││││賣第二級毒品所││││││││得財物新臺幣參││││││││仟元沒收，如全││││││││部或一部不能沒││││││││收或不宜執行沒││││││││收時，追徵其價││││││││額。│├──┼───┼─────────┼────┼─────┼──────┼───────┤│2│陳威賢│①被告李樹林以所持│105年1月│陳威賢位於│價值5,000元│李樹林販賣第二││││用之門號00000000│7日18時│台南市○○│之第二級毒品│級毒品，累犯，││││00號行動電話與證│03分38秒│區之租屋處│甲基安非他命│處有期徒刑參年││││人陳威賢持用之門│後某時許│││玖月；未扣案不││││號0000000000號行││││詳廠牌行動電話││││動電話聯繫後，約││││壹支（含門號○││││定購買數量、金額││││0000000││││及地點後進行交易││││○○號ＳＩＭ卡││││（交易時間、地點││││壹張）沒收，如││││、金額詳右述）。││││全部或一部不能││││││││沒收或不宜執行││││││││沒收時，追徵其││││││││價額；未扣案販││││││││賣第二級毒品所││││││││得財物新臺幣伍││││││││仟元沒收，如全││││││││部或一部不能沒││││││││收或不宜執行沒││││││││收時，追徵其價││││││││額。│││├─────────┼────┼─────┼──────┼───────┤│││②被告李樹林以所持│105年5月│台南市新營│價值3,000元│李樹林販賣第二││││用之門號00000000│2日9時○○○區○○道旁│之第二級毒品│級毒品，累犯，││││00號行動電話與證│分13秒後││甲基安非他命│處有期徒刑參年││││人陳威賢持用之門│某時許│││捌月；未扣案不││││號0000000000號行││││詳廠牌行動電話││││動電話聯繫後，約││││壹支（含門號○││││定購買數量、金額││││0000000││││及地點後進行交易││││○○號ＳＩＭ卡││││（交易時間、地點││││壹張）沒收，如││││、金額詳右述）。││││全部或一部不能││││││││沒收或不宜執行││││││││沒收時，追徵其││││││││價額；未扣案販││││││││賣第二級毒品所││││││││得財物新臺幣參││││││││仟元沒收，如全││││││││部或一部不能沒││││││││收或不宜執行沒││││││││收時，追徵其價││││││││額。│├──┼───┼─────────┼────┼─────┼──────┼───────┤│3│顏國峰│①被告李樹林以所持│105年1月│台南市○○│價值2,000元│李樹林販賣第二││││用之門號00000000│24日1○○○區○○路與│之第二級毒品│級毒品，累犯，││││19號行動電話與證│18分13秒│○○路口之│甲基安非他命│處有期徒刑參年││││人顏國峰持用之門│後某時許│黃昏市場停││柒月；未扣案不││││號0000000000號行││車場││詳廠牌行動電話││││動電話聯繫後，約││││壹支（含門號○││││定購買數量、金額││││0000000││││及地點後進行交易││││○○號ＳＩＭ卡││││（交易時間、地點││││壹張）沒收，如││││、金額詳右述）。││││全部或一部不能││││││││沒收或不宜執行││││││││沒收時，追徵其││││││││價額；未扣案販││││││││賣第二級毒品所││││││││得財物新臺幣貳││││││││仟元沒收，如全││││││││部或一部不能沒││││││││收或不宜執行沒││││││││收時，追徵其價││││││││額。│││├─────────┼────┼─────┼──────┼───────┤│││②顏國峰以所持用之│105年2月│李樹林位於│價值2,000元│李樹林販賣第二││││門號0000000000號│5日15時│台南市○○│之第二級毒品│級毒品，累犯，││││行動電話與被告李│56分0○○○區○○路0│甲基安非他命│處有期徒刑參年││││樹林持用之門號00│後某時許│段000號住││柒月；未扣案不││││00000000號行動電││處內││詳廠牌行動電話││││話聯繫後，約定購││││壹支（含門號○││││買數量、金額及地││││0000000││││點後進行交易（交││││○○號ＳＩＭ卡││││易時間、地點、金││││壹張）沒收，如││││額詳右述）。││││全部或一部不能││││││││沒收或不宜執行││││││││沒收時，追徵其││││││││價額；未扣案販││││││││賣第二級毒品所││││││││得財物新臺幣貳││││││││仟元沒收，如全││││││││部或一部不能沒││││││││收或不宜執行沒││││││││收時，追徵其價││││││││額。│││├─────────┼────┼─────┼──────┼───────┤│││③顏國峰以所持用之│105年3月│李樹林位於│價值2,000元│李樹林販賣第二││││門號0000000000號│31日15時│台南市○○│之第二級毒品│級毒品，累犯，││││行動電話與被告李│46分0○○○區○○路0│甲基安非他命│處有期徒刑參年││││樹林持用之門號00│後某時許│段000號住││柒月；未扣案不││││00000000號行動電││處內││詳廠牌行動電話││││話聯繫後，約定購││││壹支（含門號○││││買數量、金額及地││││0000000││││點後進行交易（交││││○○號ＳＩＭ卡││││易時間、地點、金││││壹張）沒收，如││││額詳右述）。││││全部或一部不能││││││││沒收或不宜執行││││││││沒收時，追徵其││││││││價額；未扣案販││││││││賣第二級毒品所││││││││得財物新臺幣貳││││││││仟元沒收，如全││││││││部或一部不能沒││││││││收或不宜執行沒││││││││收時，追徵其價││││││││額。│││├─────────┼────┼─────┼──────┼───────┤│││④顏國峰以所持用之│105年4月│台南市新營│價值2,000元│李樹林販賣第二││││門號0000000000號│19日20時│區新營交流│之第二級毒品│級毒品，累犯，││││行動電話與被告李│32分17秒│道附近之│甲基安非他命│處有期徒刑參年││││樹林持用之門號00│後某時許│7-11超商外││柒月；未扣案不││││00000000號行動電││││詳廠牌行動電話││││話聯繫後，約定購││││壹支（含門號○││││買數量、金額及地││││0000000││││點後進行交易（交││││○○號ＳＩＭ卡││││易時間、地點、金││││壹張）沒收，如││││額詳右述）。││││全部或一部不能││││││││沒收或不宜執行││││││││沒收時，追徵其││││││││價額；未扣案販││││││││賣第二級毒品所││││││││得財物新臺幣貳││││││││仟元沒收，如全││││││││部或一部不能沒││││││││收或不宜執行沒││││││││收時，追徵其價││││││││額。│└──┴───┴─────────┴────┴─────┴──────┴───────┘