裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上訴字第1770號刑事判決
裁判日期：民國97年11月04日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上訴字第1770號上訴人即被告甲○○
號（現在台灣台中女子監獄執行中）指定辯護人 黃雅琴 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院97年度訴字第25號中華民國97年5月1日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署96年度偵字第5195號、96年度毒偵字第1483號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第一級毒品部分暨定應執行刑部分撤銷。
甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾年。扣案之第一級毒品海洛因壹小包（驗餘淨重零點零捌玖陸公克）沒收銷燬之；扣案之摩托羅拉廠牌手機壹支（含行動電話門號0000000000號SIM卡壹張）、販賣毒品所得新臺幣壹仟元，均沒收。
事實
一、甲○○於民國91年、94年間，因連續施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命及轉讓毒品案件，分別經法院判處有期徒刑1年2月、10月、1年，經臺灣苗栗地方法院裁定應執行刑有期徒刑2年9月確定，復經減刑再重定執行刑為1年3月，於95年9月6日執行完畢（構成累犯）。仍未知悔改，其明知海洛因係屬毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意。於96年11月3日11時13分許，接獲 羅燕成 撥打其使用之門號0000000000號行動電話，表示「幫我找1,000塊4號的」（意即要購買新臺幣【下同】1,000元之海洛因）等語。遂於同日11時20分許，前往苗栗縣○○鎮○○路、雙十街口，販賣交付海洛因1小包（驗餘淨重0.0896公克）予羅燕成，羅燕成並給付1,000元予甲○○。為苗栗縣警察局刑警大隊員警當場查獲，並扣得上開海洛因1小包、販賣第一級毒品所得財物現金1,000元及甲○○所有供販賣海洛因聯絡使用之扣案之摩托羅拉廠牌手機1支（含行動電話門號0000000000號SIM卡1張）。甲○○於檢察官偵查中，向檢察官供出其購買毒品之來源為丙○○，並經檢察官循線破獲丙○○販賣第一級毒品海洛因之犯行。
二、案經苗栗縣警察局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件被告以外之人於警詢、偵查中所為之陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟被告及辯護人等對於該等證人之證據能力，均未於本院言詞辯論終結前，表示異議，依上開規定，本件證人等於警詢、偵查中之證言應具有證據能力。
二、訊據上訴人即被告甲○○（以下稱被告）對於上揭販賣第一級毒品海洛因之事實已經坦承不諱，核與證人羅燕成於警詢、偵查中證述（見96年度偵字第5195號偵查卷第11至21、56頁）及證人 黃偉達 於警詢時證述（見96年度偵字第5195號偵查卷第22至25頁）情節相符。並有海洛因1小包（驗餘淨重
0.0896公克）、販賣第一級毒品所得財物現金1,000元及甲○○所有供販賣海洛因聯絡使用之摩托羅拉手機1支（含行動電話門號0000000000號SIM卡1張）扣案，可資佐證。而扣案之白色粉末1小包，經行政院衛生署草屯療養院，以氣相層析質譜法（GC/MS）、化學呈色法檢驗，鑑驗結果認：「送驗數量：0.0929公克（淨重），驗餘數量：0.0896公克（淨重），結果判定：檢出海洛因（Heroin）。」有該院96年12月24日草療鑑字第0960010396號鑑定書1紙在卷可參（見96年度偵字第5195號偵查卷第29、103頁）。按海洛因係政府公告管制之第一級毒品，不得販賣、運輸或持有，而海洛因量少價昂，若非有營利之意圖，斷不致甘冒觸犯重典之危險。被告自白其確有販賣海洛因之事實，顯見其具有營利之意圖，至為明顯。本件事證明確，被告犯行堪以認定。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告販賣第一級毒品前，持有海洛因之低度行為，已為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。查被告於民國91年、94年間，因連續施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命及轉讓毒品案件，分別經法院判處有期徒刑1年2月、10月、1年，經臺灣苗栗地方法院裁定應執行刑有期徒刑2年9月確定，復經減刑再重定執行刑為1年3月，於95年9月6日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內再犯本罪，為累犯，除被告所犯販賣第一級毒品罪之法定本刑係死刑或無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、65條第1項之規定均不得加重外，就得併科罰金部分，依法加重其刑。而被告販賣第一級毒品僅有1次，其所得價金僅為1,000元，顯非長期從事大量販賣者之惡性可比擬，涉案情節輕微顯可憫恕，本院認科以最低刑度之無期徒刑仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定減輕其刑。
另查甲○○於檢察官偵查中，向檢察官供出其購買毒品之來源丙○○，業經檢察官於原審法院準備程序及審理中時，陳明在卷（見原審卷第27、47、58頁）。嗣後確經檢察官破獲丙○○販賣第一級毒品海洛因之情事，復有臺灣苗栗地方法院檢察署97年9月3日苗檢哲儉字第00166號函及檢附之97年度偵字第2484、2092、2504、2930號丙○○違反毒品危害防制條例條例案件起訴書附卷可稽（見本院卷第58至64頁），爰依毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑。原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。然查本件在原審法院審理中，檢察官尚未能破獲被告購買毒品之來源丙○○，以致原判決未及審酌被告得以依毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑之情形，既經被告上訴，即屬無可維持，應由本院將原判決關於販賣第一級毒品部分，予以撤銷改判。原判決定應執行刑部分，亦因一部之撤銷而失其依據，應併予撤銷。爰審酌被告販賣第一級毒品，僅有1次交易紀錄，其販售數量、獲利暨對社會治安所生之危害及於犯後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案海洛因1小包（驗餘淨重0.0896公克）係屬第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。扣案之摩托羅拉廠牌手機1支（含行動電話門號0000000000號SIM卡1張【按法院審判實務對於SIM卡所有權歸屬，因係參照各該電信公司契約內容而定，如未逐案函查決定是否宣告沒收，易被上級審法院撤銷發回，為澈底解決法院困擾，司法院乃函請全國各行動電話公司，查復該公司行動電話SIM卡所有權歸屬，並彙整提供法院參考。台灣大哥大股份有限公司及泛亞電信股份有限公司（含原東信電訊股份有限公司）函復略以：「SIM卡為使用介面，公司出租行動電話門號予消費者使用時，即附帶提供SIM卡為門號介面，消費者申辦門號並開通上線時，即將SIM卡所有權移轉予消費者」。威寶電信股份有限公司函復略以：「不論後付型或預付型行動電話服務之USIM卡或SIM卡屬於電信服務使用者所有，而非屬電信公司所有」。遠傳電信股份有限公司及和信電訊股份有限公司均函復認：「目前實務作法均認為實體SIM卡之所有權屬於客戶申請門號並取得SIM卡時，即已取得該卡之所有權」。中華電信股份有限公司函復略稱：「本公司接受客戶租用行動電話門號，並交付SIM卡將該門號開通上線時，該SIM卡之所有權即歸屬客戶所有」。亞太電信股份有限公司略以：「目前實務作法均認為RUIM卡（行動電話用戶識別卡）之所有權於客戶申請行動電話門號並取得卡時，即已取得RUIM卡之所有權」云云，均認行動電話SIM卡所有權歸屬客戶所有等情。有司法院97年5月6日院台廳刑一字第0970009760號函暨所附之各該電信公司函及申請書、服務契約書等可參，是以本件行動電話之SIM卡應認為係屬客戶所有。】），係被告所有供本件販賣毒品所用之工具，業據被告供明在卷，應依同條例第19條第1項之規定，宣告沒收。
扣案之販賣毒品所得現金1,000元，係被告因犯販賣第一級毒品罪所得之財物應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。又上開行動電話、現金1,000元，均已扣案，並無不能沒收之情形，自無庸併為同條第2項之諭知，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國97年11月4日
刑事刑十一庭審判長法官陳朱貴
法官何志通法官郭同奇上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官康孝慈中華民國97年11月6日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。