裁判字號：最高法院96年台上字第2438號刑事判決
裁判日期：民國96年05月03日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十六年度台上字第二四三八號上訴人甲○○
號（另案在台灣台北監獄台北分監執行）選任辯護人 林雅君 律師上訴人乙○○上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年一月三十日第二審判決（九十五年度上訴字第三五五二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第九四八０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決就上訴人甲○○部分，維持第一審論處甲○○共同連續未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪刑（處有期徒刑七年六月，併科罰金新台幣五十萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與六個月之日數比例折算）及論處甲○○販賣第一級毒品未遂罪刑（處有期徒刑七年四月）之判決，並均駁回甲○○在第二審之上訴。就上訴人乙○○部分，撤銷第一審之科刑判決，改判論處乙○○連續未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑（累犯，處有期徒刑三年十月，併科罰金新台幣十萬元，罰金如易服勞役，以新台幣一千元折算一日）。
乙○○之上訴意旨略以：乙○○因前調借現金三十萬元（新台幣，下同）予 梁修瑋 ，期限二個月，因到期梁修瑋未還款，乃向梁修瑋催討，梁修瑋即交付本案之槍枝及子彈予乙○○以為質押。嗣梁修瑋又要求乙○○配合在電話中向其老闆佯稱購買槍枝，如此有利於梁修瑋取得伊老闆之信任而給予多把槍枝出售，即可還款予乙○○，乙○○不疑有他而予配合，乙○○並非有意持有槍枝、子彈，而僅係觸犯寄藏槍彈罪而已等語。甲○○之上訴意旨略以：㈠、甲○○自始否認販賣槍枝，受梁修瑋之託代購二把玩具槍及交付二百顆子彈，不知道梁修瑋之用途，亦未要求梁修瑋改造後供販賣之用；又甲○○平日以開計程車為業，本案並無任何甲○○獲得販賣槍枝利益之證據，乙○○供稱曾交付面額二十八萬五千元之支票予梁修瑋，但該支票並未在甲○○處查獲，是梁修瑋在警詢中所供已難採信，原判決並無積極證據證明甲○○與梁修瑋間有犯意之聯絡及行為之分擔，即有不依證據而為判決之違誤。又原判決事實未詳載甲○○何時、何地交付槍枝予梁修瑋，且就甲○○聲請檢驗槍枝上之指紋，未予調查，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。㈡、證人 莊宇軒 雖在警詢及偵查中證稱向甲○○購買海洛因，但嗣在審理中已改稱係因當時毒癮發作難過，才咬出甲○○等語，原判決未就莊宇軒該部分證詞予以取捨，又未斟酌莊宇軒指證甲○○販賣毒品，可獲減輕，利害與甲○○衝突，其供詞是否屬實可採？且本件販賣毒品部分又無其他佐證。原判決又以毒品交易之價格因素不一而足，且政府查緝甚緊，甲○○苟未得利，豈有甘冒重典原價出售莊宇軒之理等語，而推論甲○○有營利之意圖，亦有認定事實不依證據之違法。㈢、甲○○與莊宇軒聯絡，莊宇軒雖表示要向甲○○購買海洛因，但甲○○並未回應，甲○○依約與其見面是要向莊宇軒拿安非他命，原判決第二十三頁理由內亦說明查無甲○○販賣第一級毒品之證據，本應為無罪之諭知等語，故本件並無明確證據據以論處甲○○販賣毒品罪等語。
惟查：原判決依憑乙○○在第一審審理中坦承犯行之供詞，證人梁修瑋、乙○○、 紀延熹 、莊宇軒之證詞，台灣板橋地方法院檢察署通訊監察書及監聽譯文，內政部警政署刑事警察局民國九十五年四月七日刑鑑字第0950049225號槍彈鑑定書，同局九十五年五月十八日刑鑑字第0950052155號槍彈鑑定書各一份，法務部調查局九十五年七月十日調科壹字第060012114號毒品鑑定通知書一紙，扣案如原判決附表一至附表四所示之物品等證據資料，認定甲○○、乙○○有原判決事實欄所載之違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行；甲○○另有違反毒品危害防制條例犯行；已於理由內，詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由，並就甲○○否認犯罪，就違反槍砲彈藥刀械管制條例部分辯稱：伊並不認識乙○○，也沒有提供槍身、槍管、槍機座、彈頭、彈殼給梁修瑋，僅係在九十五年三月初受梁修瑋之託，代向玩具槍店訂購玩具手槍，並代為收受梁修瑋在網路上訂購之物品而已，伊不知梁修瑋要伊代收的是改造手槍，也不知道梁修瑋要改造、組裝云云；又就違反毒品危害防制條例部分，辯稱：當天莊宇軒是要伊幫忙找二個大陸妹云云；乙○○在原審審理時翻供辯稱：槍非伊所購買，係梁修瑋欠伊錢而以槍抵押（質押）在伊處的云云，認均非可採，已依據卷內資料，分別予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無適用法則不當及依法應於審判期日調查之證據而未予調查等違背法令之情形。按取捨證據及認定事實，乃事實審法院適法職權之行使，其對證據證明力所為之判斷，苟不悖通常一般人日常生活之經驗，又未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘明其何以為此判斷之心證理由者，即不能任意指為違法。乙○○上訴意旨，係置原判決理由內已詳予說明之事項於不顧，仍執原判決已敘明不予採納其否認犯罪之辯解，就事實審法院無違於證據法則之採證認事自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭執，自非合法之第三審上訴理由。再按犯罪之謀議，除共同正犯中之同謀犯，因其並未參與犯罪構成要件之實施行為，僅係以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，故須以嚴格之證據證明其參與謀議外，其餘參與分擔犯罪構成要件行為之共同正犯，對其事前有無參與犯罪之謀議行為，無須明白認定，詳細記載，自無庸為證據之證明。原判決事實既認定甲○○與梁修瑋基於製造可發射子彈具殺傷力之改造手槍及具殺傷力之子彈之概括犯意聯絡，自九十五年二月間某日起，先由甲○○在其台北縣○○鄉○○路○段○○○巷○○○號三樓之住處，以其所有如原判決附表三編號㈤、附表四編號㈣所示之工具，將其向他人購入屬槍砲主要組成零件之金屬槍管，鋸成合適之尺寸並加以研磨，及將其向他人購入之彈頭磨平，換上金屬磨成之彈頭後，連同其購入之槍機座、彈殼及屬槍砲主要組成零件之槍身等交予梁修瑋，另由梁修瑋購入彈簧、底火、火藥，在台北縣板橋市○○○路○段○號七樓之三住處，以如原判決附表一編號、所示之工具，將槍管、槍身、槍機座、彈簧等予以組裝為如原判決附表一編號㈠至
㈢、㈤、㈦至㈩及原判決附表二編號㈠至㈥所示具殺傷力之改造手槍，並於彈殼充填底火、火藥，加裝金屬彈頭組裝為如原判決附表一編號、附表二編號㈦、附表三編號㈣所示之改造子彈，而共同連續製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具殺傷力之子彈，惟其中部分改造子彈因不具殺傷力而未遂等情；則甲○○係參與分擔實行製造槍枝、子彈之犯罪構成行為之共同正犯，並非僅屬同謀共同正犯，原判決對於甲○○事前究與梁修瑋為如何之謀議，因屬與本件之犯罪構成要件無關之非待證事實，雖未予審認，並無違誤。且共同正犯在犯意聯絡之範圍內，共同負擔責任，是本件縱未在甲○○住處查獲乙○○所交付之票據，亦於本件判決結果不生影響；又依卷內資料及原判決理由之記載，甲○○亦不否認有將訂購之槍、彈交付梁修瑋之事實，則縱原判決未詳予記載何時交付予梁修瑋，亦不影響本件犯罪之成立。又原判決就認定甲○○知情而與梁修瑋共同製造、販賣槍枝之事實，已詳敘其取捨證據判斷之依據及認定之理由，甲○○上訴意旨仍執陳詞，否認知情參與，係置原判決理由內已詳予說明之事項於不顧，仍執原判決已敘明不予採納其否認犯罪之辯解，就事實審法院無違於證據法則之採證認事自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭執，亦非合法之第三審上訴理由。又依卷內資料，似無甲○○在原審聲請鑑定指紋之記載，且甲○○在原審審理時，就違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，經審判長訊問，有無其他證據請求調查時，一再陳稱：無（見上訴字卷第一五０頁、第一九五頁）；且甲○○既自承確曾交付製造槍枝、子彈之材料予梁修瑋，則原審未予鑑定指紋亦無調查職查未盡之違法；甲○○上訴意旨㈠執以指摘，自非適法之第三審上訴理由。又原判決理由已敘明認定甲○○有意圖營利而販賣第一級毒品未遂之所憑證據及認定之理由，核與卷內資料相符，判決並無違誤。再依原審筆錄之記載，證人莊宇軒在原審證稱：「當時我毒癮發作很難過」云云，縱屬實在，亦難認其毒癮發作因而在警詢有不實供述之情形（見上訴字卷第一九一頁），甲○○上訴意旨，執以指摘，係未憑卷內資料而為指摘，自非適法。又依毒品危害防制條例第十七條規定，犯施用毒品罪供出來源，因而破獲者，僅得依規定減輕其刑，並非必減，且證人莊宇軒施用毒品依一般經驗法則，應有各方面之來源，未必以供出來源為甲○○，始能獲減，自難執毒品危害防制條例第十七條之規定，認原判決採取莊宇軒供稱有向甲○○約定購買毒品之證詞有何違背法令情事。再依原判決第二十三頁理由說明，就公訴意旨及併辦部分另以：甲○○於「九十五年三月二十九日及四月四日」，有販賣第一級毒品海洛因予莊宇軒二次部分，因審理結果，查無積極證據足資證明甲○○確有此部分販賣第一級毒品之犯行，而認該檢察官所指該等犯行不能證明，應不另為無罪之諭知等語（見原判決正本第二三頁）；此與本件原判決認定甲○○係於九十五年四月六日，犯販賣第一級毒品未遂犯行之事實不同，上訴意旨指原判決理由敘明本件無甲○○販賣毒品之積極證據云云，屬誤會，且係未憑卷內資料，任意指摘，自非適法；甲○○上訴意旨㈡、㈢均非適法之第三審上訴理由。甲○○其他上訴意旨，或係對於原審採證認事之適法職權行使，為事實上之爭執，或未依據卷內資料具體指摘原判決究係如何違背法令，俱非合法。綜上所述，應認甲○○、乙○○之上訴，俱違背法律上之程式，均予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年五月三日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官林永茂
法官洪文章法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年五月七日
Ｋ