裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年上訴字第2072號刑事判決
裁判日期：民國110年01月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度上訴字第2072號上訴人臺灣 南投 地方檢察署檢察官被告林明玉選任辯護人劉明璋律師（法扶律師）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣南投地方法院109年度訴字第44號中華民國109年7月24日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署109年度偵字第136號、第583號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於其附表一編號2、3（即起訴書附表二編號1、2）無罪部分均撤銷。
林明玉犯如附表一編號1、2所示轉讓禁藥罪，各處如附表一編號
1、2所示刑及沒收。應執行有期徒刑捌月。其餘上訴駁回（即原判決附表一編號1無罪部分）。
犯罪事實
一、林明玉明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，亦經行政院衛生福利部（即改制前之行政院衛生署）公告禁止販賣或陳列，屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，均不得非法轉讓，竟仍分別基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所持用之門號0000000000號行動電話作為聯繫之工具，於如附表一編號
1、2所示時間、地點，無償轉讓第二級毒品甲基安非他命（無積極證據證明轉讓第二級毒品數量已達淨重10公克以上）予 郭冠宏 ，供其施用。嗣經警方執法院核發之通訊監察書對林明玉持用之前揭行動電話門號實施通訊監察，而察覺上情，並於民國108年12月19日下午3時15分許，在臺中市○○路○段○○○號前，持法院核發之搜索票搜索林明玉使用之車牌號碼00-0000號自用小客車，當場扣得上開供其與郭冠宏聯繫使用之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張、IME
I：000000000000000、000000000000000號），及與本件犯行無關之海洛因4包（驗餘淨重：0.3448公克、0.1617公克、0.0879公克、3.9794公克）、注射針筒1支（含海洛因成分、驗餘毛重2.3012公克）、甲基安非他命1包（驗餘淨重：0.1432公克）、電子磅秤1台、夾鏈袋2包等物，始查悉上情。
二、案經南投縣警察局草屯分局報請臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
壹、證據能力之說明：
一、按刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」同條第2項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」依其立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備該4條所定情形為前提（最高法院104年台上1879號判決意旨參照）。查本判決所引用下列各項以被告以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能力，業經本院於審判期日時予以提示並告以要旨，而檢察官、被告林明玉（下稱被告）及辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第112頁、第115頁、第199頁至第209頁）。本院審酌該等資料之製作、取得，尚無違法不當之情形，且均為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據能力。
二、又本判決所引用下列各項非供述證據，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，故均具證據能力。
貳、認定犯罪事實所依憑之證據及理由：
一、訊據被告固坦承有以如附表一編號1、2所示方式與郭冠宏聯繫，並於如附表一編號1、2所示時地與郭冠宏碰面等情不諱，惟矢口否認有何轉讓甲基安非他命犯行，辯稱略以：我是要跟郭冠宏合資購買毒品，但後來都沒有聯繫上藥頭，所以沒有合資購得毒品云云。辯護人辯護意旨略以：本案此部分僅有郭冠宏關於被告有轉讓甲基安非他命行為之證詞，並無其他補強證據證明郭冠宏所述為真實，且由郭冠宏經警採尿送驗結果，呈甲基安非他命陰性反應，更可以證明被告並無轉讓甲基安非他命予郭冠宏等語。惟查：
(一)被告確實有以如附表一編號1、2所示方式，與郭冠宏聯繫後，於如附表一編號1、2所示之時地與郭冠宏碰面等事實，業據被告於偵查及原審準備程序中供述明確（見偵卷第310頁至第312頁、原審卷第68頁至第69頁），核與證人郭冠宏於警詢、偵查及原審審理時證述之情節相符（內容詳下述，見警卷第77頁至第87頁、偵卷第200頁至203頁、原審卷第155頁至第161頁），並有被告與證人郭冠宏之通聯譯文附卷可稽（見警卷第81頁、第83頁至第84頁，內容詳如附表二編號
2、3）是被告此部分之自白與事實相符，應堪採信。
(二)證人郭冠宏於警詢時證稱略以：我是經過朋友介紹認識被告，彼此間沒有仇恨怨隙。如附表二編號2所示之通聯譯文，是我與被告間之對話，我於108年11月9日下午6時8分許，撥打電話與被告聯繫後，被告約我於同日晚間9時到臺中市○○區○○路、大新路口僑忠國小對面工地，被告駕駛一輛白色自小客車前來，車牌我不清楚，我要向被告購買甲基安非他命，但被告說她身上只有一點點沒有辦法賣給我，所以被告就從身上拿一點點甲基安非他命1小包免費給我施用。如附表二編號3所示之通聯譯文，是我與被告間之對話，我於108年11月12日晚間8時29分許，撥打電話與被告聯繫後，被告約我於同日晚間8時35分到臺中市○○區○○路、大新路口僑忠國小對面工地，被告駕駛一輛白色自小客車前來，車牌我不清楚，我要向被告購買甲基安非他命，但被告說她身上只有一點點沒有辦法賣給我，所以被告就從身上拿一點點甲基安非他命1小包免費給我施用等語（見警卷第77頁至第87頁）。後於偵查中具結證述略為：如附表二編號2所示之通聯譯文，是我跟被告於講完電話後，有約在臺中市○○區○○路、大新路口僑忠國小對面工地見面，被告開一輛白色自小客車到場，時間我沒有印象了，但被告確實有請我施用甲基安非他命，因為被告說找不到人買甲基安非他命。如附表二編號3所示之通聯譯文，是我於當天晚上8時29分許講完電話，於當天晚上9時許約在前揭工地見面，被告請我施用甲基安非他命，沒有跟我收錢；後來我回家，被告又打電話約我去找藥頭，被告說人在74號的7-11（臺中那邊匝道口），但我搞錯地方，在另一頭的7-11（靠北屯區），後來被告又跟我說不用過去了。我跟被告沒有恩怨仇隙，我確定被告有請我兩次甲基安非他命，被告請我施用的甲基安非他命品質不好，感覺升上去一下子而已，之後就沒感覺，我今日所述都是實在的等語（見偵卷第200頁至第203頁）。嗣於原審審理時具結證稱略以：我有於如附表一編號1、2所示時地與被告碰面，向被告以無償方式取得2次毒品，都是甲基安非他命，我原本是要向被告購買甲基安非他命，但被告量不足，所以她就給我少量的甲基安非他命施用，兩次都是這樣。如附表一編號1、2這兩次被告免費給我甲基安非他命，我是先用LINE與被告聯繫，被告說到現場再說，我到現場才告訴被告我要買甲基安非他命及數量，我回去有施用被告給我的甲基安非他命。我於警詢及偵查中說被告有於如附表一編號1、2所示時地，轉讓甲基安非他命給我等情，是據實陳述的（見原審卷第155頁至第161頁）。互稽證人郭冠宏前揭之證述可知，其對被告於如附表一編號1、2所示時地，先後2次無償轉讓些許甲基安非他命供其施用等情，前後證述一致。而衡諸證人郭冠宏與被告之間並無仇恨、糾紛乙情，業經證人郭冠宏證述如前，再參以證人郭冠宏與被告為朋友關係，衡之常情，證人郭冠宏應無甘冒偽證罪責，而杜撰不實構陷被告入罪之理。更何況，證人郭冠宏除證述被告有為如附表一編號1、2所示轉讓甲基安非他命犯行外，另亦陳稱被告有販賣毒品之犯嫌（即起訴書附表二編號3、原審判決附表一編號4所示，此部分業經原審判決無罪確定），倘證人郭冠宏確有誣陷被告之意，則證人郭冠宏大可指稱被告就如附表一編號1、2所示犯行，係販賣而非轉讓甲基安非他命即可，然證人郭冠宏卻僅一再堅稱被告確實有為如附表一編號1、2所示轉讓甲基安非他命犯行，應認證人郭冠宏所證述之情節，確屬信而有徵，堪可採信。
(三)又被告另因涉嫌販賣毒品予陳○○等犯嫌，經南投縣政府警察局草屯分局報請檢察官指揮偵辦等情，有南投縣政府警察局草屯分局108年10月8日投草警偵字第1080021297號函、偵查報告書存卷可參（見他卷第21頁、第24頁至第31頁）；而其於108年12月19日為警查獲時，確實有自其所駕駛之車上扣得甲基安非他命與海洛因等毒品，此有南投縣政府警察局草屯分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、衛生福利部草屯療養院鑑驗書、刑案相片附卷可稽（見警卷第15頁至第31頁），顯見被告確實與毒品有所牽連，益證證人郭冠宏前揭證述並非空穴來風，更足以補強證人郭冠宏上開證述之真實性，至為灼然。
(四)又被告與郭冠宏確實有於如附表一編號1、2所示時地碰面等事實，業經本院論述如前。而參諸如附表二編號2、3所示監察譯文內容所示，雖前開通訊雙方未在通話中明確提及毒品暗語、數量及種類，然因毒品轉讓行為在我國一向懸為厲禁，轉讓毒品者為避免遭監聽查緝，雙方以電話聯繫時，基於默契，免去代號、暗語，僅以相約見面，而未敘及轉讓細節，嗣後於碰面時再進行相關轉讓事宜，並不違背常情；況證人郭冠宏於原審已明確證稱其先以LINE與被告聯繫，被告表示到現場再說等語，亦如前述，自足佐證如附表二編號2、3所示通聯譯文內容，雖均未談及毒品轉讓細節，仍可完成毒品轉讓之約定。再者，被告於108年12月20日警詢時，經警提示郭冠宏關於前揭被告轉讓甲基安非他命之陳述，並將郭冠宏之國民影像檔供被告辨識，被告竟表示不認識郭冠宏，然被告嗣後於偵查及法院審理時即坦承與郭冠宏認識，顯見被告係為免其轉讓甲基安非他命予郭冠宏犯行曝光，方於第一時間接受警詢時，不敢承認認識郭冠宏，否則有何否認認識郭冠宏之必要，則被告就是否認識郭冠宏之訊問態度與回答內容，亦足以作為補強證人郭冠宏前揭證述之真實性。
(五)至郭冠宏於108年12月20日為警查獲時，所採集之尿液經送驗結果，並無施用毒品反應，固有南投縣政府警察局109年11月20日投警刑一字第1090060718號函附之中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告存卷可稽（見本院卷第169頁、第171頁至第172頁）。然依證人郭冠宏前揭所證述之內容，其係於如附表一編號1、2所示時地，由被告無償轉讓甲基安非他命供其施用，則其先後施用被告所轉讓之甲基安非他命時間，距離為警採集尿液送驗日期已逾1個月以上，甚至幾達2個月，顯然已超過科學上能從施用毒品者尿液中驗得毒品反應之期限，自不能依此作為有利於被告之認定，要無疑義。
二、綜上所述，被告與辯護人所辯無非卸責之詞，不足採信。是本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。
參、論罪科刑：
一、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，亦經行政院衛生署（自民國102年起改制為衛生福利部）75年7月11日衛署藥字第597627號、79年10月9日衛署藥字第904142號公告禁止使用，屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥。又明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條定有處罰明文，故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此屬一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」，較之毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪法定刑「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達到一定數量（依被告行為時行政院98年11月20日院臺法字第0000000000號令訂定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上）或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至2分之1之特別規定，而應依該加重規定處罰者外，均應依藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院99年度台上字第2041號、104年度台上字第3266號判決、109年度台上大字第1089號刑事大法庭裁定意旨參照）。被告如附表一編號1、2所示轉讓禁藥甲基安非他命之數量，查無證據得認淨重已達10公克以上，且轉讓對象郭冠宏亦非未成年人，有警詢及偵訊筆錄年籍資料在卷可稽，要無上開加重其刑規定適用，揆諸前揭說明，此部分應優先適用藥事法第83條第1項規定處斷。
二、核被告就附表一編號1、2所為，各係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。又被告所犯轉讓禁藥部分，因藥事法未有處罰持有禁藥之明文，持有禁藥自不成立犯罪，亦無為轉讓之高度行為吸收之餘地，併予敘明（最高法院98年度台上字第5362號判決意旨參照）。被告所犯上開2罪，犯意各別，時間地點明顯可分，應予分論併罰。
三、原審法院以被告被訴此部分轉讓禁藥犯行不能證明，而為被告無罪之諭知，固非無見。惟查，被告確實有為如附表一編號1、2所示轉讓禁藥犯行，均業如前述，原審法院認為此部分不能證明其犯罪，即有違誤。檢察官上訴理由認被告有為如附表一編號1、2所示轉讓禁藥犯行，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有違反毒品危害防制條例案件，經法院判處罪刑執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參（見本院卷第39頁至第57頁），堪認其素行不佳，其明知甲基安非他命係列管之毒品及禁藥，不僅殘害人之身體健康，且危害社會治安，竟仍轉讓甲基安非他命供他人施用，行為實屬可責，兼衡其2次轉讓甲基安非他命之數量不多，轉讓對象僅1人，其於原審自陳為高職畢業之智識程度，先前受僱從事園藝造景，未婚，父母親已亡故，經濟狀況小康之生活狀況（見原審卷第178頁），並衡酌被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪後態度等一切情狀，分別量處如附表一編號1、2所示之刑。
四、數罪併罰定應執行刑之裁量，應兼衡罪責相當及特別預防之刑罰目的，綜合考量行為人之人格及各罪間之關係，具體審酌各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度，注意維持輕重罪間刑罰體系之平衡。其依刑法第51條第5款定執行刑者，宜注意刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形，考量行為人復歸社會之可能性，妥適定執行刑。除不得違反刑法第51條之外部界限外，尤應體察法律規範本旨，謹守法律內部性界限，以達刑罰經濟及恤刑之目的。本院審酌被告上開各節，認其犯如附表一編號1、2所示2罪，係先後於密接之時日內所為，各罪時間間隔不大，犯罪類型相同等節，就其所犯如附表一編號1、2所示2罪，定其應執行刑為有期徒刑8月。
四、沒收之說明：
(一)扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）係被告所有，用以與郭冠宏聯繫於如附表一編號1、2所示時地見面使用，業據被告供陳在卷（見警卷第8頁、偵卷第311頁至第312頁、原審卷第164頁），爰依刑法第38條第2項前段規定，於其轉讓禁藥罪名項下宣告沒收。
(二)至扣案之海洛因4包（驗餘淨重：0.3448公克、0.1617公克、0.0879公克、3.9794公克）、注射針筒1支（含海洛因成分、驗餘毛重2.3012公克）、甲基安非他命1包（驗餘淨重：0.1432公克）、電子磅秤1台、夾鏈袋2包等物，被告供稱為其所有，然與本案犯罪無關（見警卷第7頁），且亦查無證據證明上開扣案物與被告本案轉讓禁藥犯行有關，爰不併為沒收之諭知，附此說明。
乙、無罪部分：
壹、公訴意旨另略以：被告明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法持有、轉讓，竟仍基於持有、轉讓第一級毒品海洛因之犯意，以門號0000000000號行動電話作為轉讓毒品之聯絡工具，與 洪禎崎 所持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，於108年10月22日下午3時4分許，在南投縣○○鄉○○路○○號處，將重量不詳之含第一級毒品海洛因之注射針筒1支無償交付予洪禎崎，因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪嫌等語（即起訴書附表一編號1所示犯嫌）。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號判例參照）。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。又按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。
參、另毒販間之毒品交易，為減少被查緝風險，固多於隱密下進行，於利用通訊聯絡時，亦慣常以買賣雙方得以知悉之術語、晦暗不明之用語或彼此已有默契之含混語意，以替代毒品交易之重要訊息，甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即足以表徵係進行毒品交易，鮮有明白直接以毒品之名稱或相近之用語稱之。此種毒品交易之方式，雖可認為無違社會大眾之一般認知，惟購毒者供述之憑信性本不及於一般人，則其所證係向某人購買毒品之供述，必須有補強證據，以擔保其供述之真實性。而倘以販毒間對話之通訊監察譯文作為購毒者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據，仍必須渠等之對話內容，依社會通念或綜合其他關聯性證據，已足資辨別明白其所交易毒品之種類，始足與焉。至於購毒者前後供述是否相符、有無重大矛盾、指述是否堅決、態度是否肯定等情，僅得為判斷其供述有無瑕疵之基礎，猶與補強證據有別（最高法院106年度台上字第1675號判決意旨參照）。又施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，為本院歷年來之見解，良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實。況依毒品危害防制條例第十七條之規定，其供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。茲所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定，此為無罪推定原則之必然推演（最高法院93年台上字第6750號、94年台上字第2033號判決意旨參照）。
肆、本院採認檢察官所提全部證據之證據能力，仍無法獲致被告有罪心證之認定（理由詳後），自無究明證據能力有無之必要。
伍、公訴意旨認被告涉犯前開轉讓第一級毒品罪嫌，無非係以證人洪禎崎之證述、被告所使用本案手機之通訊監察譯文為其主要論據。
陸、訊據被告固坦承門號0000000000號行動電話為其所使用，且於108年10月22日下午3時4分許，在南投縣○○鄉○○路○○號處，有與洪禎崎以電話聯繫後並見面之事實，惟堅詞否認有何上開轉讓第一級毒品海洛因犯行，辯稱略為：於108年10月22日下午3時4分許，在南投縣○○鄉○○路○○號處，係因洪禎崎償還其借款新臺幣（下同）2,000元後，不斷向其索要毒品，其始交付予未摻入海洛因之食鹽水針筒予洪禎崎，以便脫身等語，經查：
一、證人洪禎崎於警詢、偵訊中固證述以：「我跟林明玉108年10月22日15時04分講完電話後才跟她在我家（南投縣○○鄉○○路○○號）碰面，我把新臺幣2,000元還給她，她就無償拿了1支摻第一級毒品海洛因之注射針筒給我」、「（經檢察官提示108年10月22日9點59分通訊監察譯文）通話是在說因為我之前有欠林明玉老公15,000元，所以她打電話跟我要錢，之前有還，所以只剩2,000元沒還，通完電話後同日下午3點多，在我家的巷子口與林明玉見面，我先還她2,000元，之後她就給我一支含有海洛因針筒，她可能是要引誘我去施用海洛因，我已經很久沒有施用海洛因了，林明玉給我之後，我就在剛剛說的時間地點施用海洛因一次，這次她沒有向我收錢。」等語（見警卷第49頁至第56頁，偵卷第236頁至第238頁）。惟依如附表二編號1所示之通訊監察譯文內容，二人雖曾談及2,000元等事，然依證人洪禎崎於警詢、偵查中均證稱，二人所談及之2,000元係其積欠被告配偶之借款，此部分證述與被告供承核為相符，況轉讓毒品之犯行本非屬有償，則自無法以二人於電話中提及金錢，即率認被告有涉犯本件轉讓第一級毒品之罪嫌。
(二)再查，被告於警詢、偵查時、原審及本院審理中，均堅決否認有何轉讓第一級毒品予證人洪禎崎之犯行，又公訴人憑以認定被告此部分犯行之通訊監察譯文，即附表二編號1所示之通訊監察內容、其他同日通訊監察譯文（見警卷第66頁至第71頁），細繹前開通訊監察之內容，可知被告與證人洪禎崎間均僅提及相約在何處見面、前往行車路線等事項，並未談及毒品種類或其他足資認定為毒品之內容，逵諸前揭說明意旨，自無從以前開通訊監察內容作為補強證據，是尚難以證人洪禎崎之單一指證，而於欠缺相關補強證據下，遽認被告有公訴意旨所指轉讓第一級毒品海洛因之犯行。
(三)更何況，證人洪禎崎於108年12月20日為警查獲時，經警採集其頭髮送往中山醫學大學附設醫院檢驗，經該院函覆檢測結果為：並未測出受測者於採檢前3個月內使用過安非他命、搖頭丸、K他命及海洛因等毒品，此有該院檢驗科藥物檢測中心毛髮檢驗結果報告附卷可稽（見本院卷第175頁），堪認證人洪禎崎於108年12月20日回溯3個月內，並無施用海洛因之情形，是證人洪禎崎證稱被告有於108年10月22日下午3時4分許，在南投縣○○鄉○○路○○號處，轉讓海洛因供其施用等證詞，尚屬無據，自無從用以認定被告有轉讓或幫助施用第一級毒品犯嫌，要無疑義。
柒、綜上所陳，公訴意旨所指被告此部分涉嫌轉讓第一級毒品海洛因之犯嫌，除證人洪禎崎前揭有瑕疵之證述外，尚欠缺相關補強證據。此外，檢察官並未提出其他可資佐證被告涉犯前開轉讓第一級毒品海洛因犯嫌之證據，本院因而無法獲致被告此部分轉讓第一級毒品海洛因犯嫌毫無合理懷疑之心證，而屬不能證明被告犯罪，故自應為無罪之諭知。原審認不能證明被告此部分犯罪，而為無罪判決之諭知，認事用法堪稱允洽，應予維持。檢察官上訴意旨猶執陳詞，指摘原審判決就此部分認事用法不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳豐勳提起公訴，檢察官張弘昌提起上訴，檢察官林綉惠到庭執行職務。
中華民國110年1月26日
刑事第六庭審判長法官唐光義
法官鍾貴堯法官劉柏駿以上正本證明與原本無異。
上訴駁回部分被告不得上訴，檢察官得上訴，但受刑事妥速審判法第9條之限制。
原判決撤銷部分得上訴。
如不服本判決得上訴部分，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林巧玲中華民國110年1月26日附錄本案論罪科刑法條:
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
刑事妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。附表一：被告轉讓禁藥部分┌─┬───┬───────────────────┬────────────────┬────┐│編│受轉讓│轉讓海洛因之時間、地點、聯絡方式、數量│論罪科刑│備註││號│者││││├─┼───┼───────────────────┼────────────────┼────┤│1│郭冠宏│林明玉基於轉讓禁藥之犯意，於108年11月9│林明玉犯藥事法第八十三條第一項之│即原判決││││日下午6時8分許，以其持用0000000000號行│轉讓禁藥罪，處有期徒刑陸月。扣案│附表一編││││動電話與郭冠宏持用之0000000000號行動電│之行動電話壹支（含門號0000000000│號2、起││││話聯繫後，嗣於同日晚間9時許，在臺中市│號SIM卡壹張）沒收。│訴書附表│││○○○區○○路、大新路口僑忠國小對面工地││二編號1││││旁，無償轉讓甲基安非他命1包予郭冠宏。│││├─┼───┼───────────────────┼────────────────┼────┤│2│郭冠宏│林明玉基於轉讓禁藥之犯意，於108年11月1│林明玉犯藥事法第八十三條第一項之│即判決附││││2日上午9時4分許至同日晚間8時29分許，以│轉讓禁藥罪，處有期徒刑陸月。扣案│表一編號││││其持用0000000000號行動電話與郭冠宏持用│之行動電話壹支（含門號0000000000│3、起訴││││之0000000000號行動電話聯繫後，旋於同日│號SIM卡壹張）沒收。│書附表二││││晚間8時35分許，在臺中市○○區○○路、││編號2││││大新路口僑忠國小對面工地旁，無償轉讓甲││││││基安非他命1包給郭冠宏。│││└─┴───┴───────────────────┴────────────────┴────┘附表二：（通訊監察內容節文）┌──┬──────┬─────┬────┬─────┬───────────────────┐│編│通聯時間│通話人│聯絡方向│通話人│通話內容││號││(A）││（B）││├──┼──────┼─────┼────┼─────┼───────────────────┤│1│108年10月22│0000000000│←│0000000000│A：喂│││日9時59分40│林明玉││洪禎崎│B：喂...有沒沒有活動沒│││秒││││A：我也不會說，我│││││││就...│││││││B：你現在人在哪裡│││││││A：我人在台中阿│││││││B：喔，離那麼遠，來不及啦，我這有二千│││││││塊啦│││││││A：我就是..恩..，你不是阿，你躲在哪裡│││││││？│││││││B：我在家阿，我在哪│││││││A：阿你說說什麼來不及│││││││B：你就在台中，來到這就下午，下午我就│││││││沒辦法出門阿，我現在是？跟人商談阿│││││││A：嘿嘿，不是啦，我現在順順下去，我這│││││││路怎麼這麼亂阿，這什麼ㄟㄟ，這裡寫│││││││什麼大坑風景區，這寫什麼北屯，到底│││││││是..被這路弄亂，74號落沙小，我時在.│││││││.我昏去我│││││││B：你要望西屯交流道下去喔│││││││A：我往74下去到你那比較快阿││├──────┤││├───────────────────┤││108年10月22││││A：喂..│││日9時59分40││││B：你這..│││秒││││A：你現在..你現在可以出來後│││││││B：你裝肖ㄟ│││││││A：沒啦，不是啦，我就去..後來我就說想│││││││說要打給你│││││││B：你好壞電話也要接一下│││││││A：沒啦，我電話放在車內，我在裡面等，│││││││等一陣子咧，當時12點要看咧│││││││B：那你現在在哪│││││││A：我現在已經回來這裡了，我跟你說厚，│││││││不要在說嘿，反正我現在我再10分、12│││││││多分鐘，到你那裡啦厚│││││││B：恩...│││││││A：喂，厚，我已經出來，你先在？？坐坐│││││││，不要在裡面啦，來我車上聊天│││││││B：好│├──┼──────┼─────┼────┼─────┼───────────────────┤│2│108年11月9日│0000000000│←│0000000000│A：喂│││18時8分39秒│林明玉││郭冠宏│B：喂，在哪裡？│││││││A：我現在在74號上面，塞車塞成這樣，你│││││││沒有看到上面塞車塞成這樣│││││││B：恩│││││││A：我從另外一邊過來，台中這變來咩，這│││││││邊塞車│││││││B：喔，這樣還要多久？│││││││A：我現在到東山路，在一個交流道就到你│││││││那邊了，就下來了│││││││B：嘿，我再我昨天停摩托車這邊阿│││││││A：嘿嘿，在停摩托車那邊就好，不要跑到│││││││學校那邊，那邊太多車│││││││B：好啦│├──┼──────┼─────┼────┼─────┼───────────────────┤│3│108年11月12│0000000000│←│0000000000│A：喂│││日9時4分43秒│林明玉││郭冠宏│B：喂│││││││A：不好意思，不好意思，我就找不到我朋│││││││友，昨天半夜他才打電話給我咩，實在│││││││，真的會昏去我│││││││B：阿現在咧│││││││A：嘿阿，現在..你先..│││││││B：我現在在潭子阿│││││││A：阿│││││││B：我在潭子阿│││││││A：你怎在潭子│││││││B：我今天沒上班阿，今天檢查..│││││││A：這樣喔，我過去那裡，還是怎樣？│││││││B：嘿阿│││││││A：這樣喔我跟？？說一下，因為我朋友剛│││││││剛..我上去好不好│││││││B：你到之前那時打給我就好│││││││A：好啦好啦│││││││B：好好││├──────┤││├───────────────────┤││108年11月12││││B：喂│││日9時7分29秒││││A：嘿│││││││B：嫂子│││││││A：嘿│││││││B：你現在多久會到│││││││A：現在喔，我在趕緊去醫院，我趕緊..過│││││││來，我這我去說一下，怕他找不到我，│││││││沒鑰匙，我在..│││││││B：好││├──────┤││├───────────────────┤││108年11月12││││A：喂，我在前面紅綠燈這厚││││日20時29分30││││B：前面紅綠燈，那你轉進來│││秒││││A：我知道，好好││├──────┤││├───────────────────┤││108年11月12││││A：喂，我在74號這7-11啦│││日21時40分25││││B：74號│││秒││││A：嘿阿，有到隧道阿│││││││B：有到隧道阿│││││││A：嘿阿，對│││││││B：我在這阿│││││││A：我知道阿，74號這7-11咩，厚│││││││B：我沒看到人││├──────┤││├───────────────────┤││108年11月12││││A：喂喂，嘿│││日21時45分4││││B：喂，我過去嗎│││秒││││A：沒啦，不要啦，我本來想說，等一下我│││││││打給你啦│└──┴──────┴─────┴────┴─────┴───────────────────┘