裁判字號：臺灣臺北地方法院95年訴字第5761號民事判決
裁判日期：民國96年11月30日
裁判案由：確認債權存在
臺灣臺北地方法院民事判決95年度訴字第5761號原告維福實業有限公司法定代理人乙○○被告鼎台營造股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人丁○○
參加人晃利工業股份有限公司法定代理人丙○○上列當事人間確認債權存在事件，本院於九十六年十一月十五日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面㈠按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之
基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3、7款定有明文。本件原告起訴原聲明「請求確認晃利工業股份有限公司（下稱晃利公司）對被告有新台幣（下同）300萬元之工程款債權存在」，嗣於民國（下同）96年7月14日變更聲明為「請求確認晃利公司對被告有350萬元之工程款債權存在」，核其訴之變更與上開規定相符。
㈡又按確認之訴非上訴人有即受確認判決之法律上利益者，不
得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，上訴人主觀上認為其在法律上之地位有不妥之狀態存在，且此種不妥之狀態，能以確認判決將之除去者而言，有最高法院52年度台上字第1240號判例可資參照。
原告主張晃利公司對被告有350萬元債權存在，然遭被告否認，則晃利公司對被告是否有前揭債權，即屬不確定，且此種不確定之狀態復得以本確認判決加以除去，依上開判例意旨，應認原告對被告有即受確認判決之法律上利益，原告提起本件確認之訴，自應准許。
㈢又就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起
見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1項亦有規定，本件原告請求確認晃利公司對被告有債權存在，晃利公司對本件訴訟自有法律上利害關係存在，其於95年8月2日具狀聲明參加訴訟核與上開規定相符，應予准許。
乙、實體方面
一、原告主張：㈠被告前向新竹縣政府承攬「新竹縣政府新建統包工程-游泳
池設備及周邊設備工程」（下稱游泳池設備工程）、「新竹縣政府新建統包工程-游泳池精密器材設備工程」（下稱游泳池精密器材工程），並將該工程轉包參加人晃利公司，參加人並將其中一部份工程再轉包予原告，惟因參加人與原告發生給付工程款糾紛，並經鈞院以95年度裁全字第4064號裁定准予原告於供擔保後對參加人之財產於440萬元之範圍內予以假扣押，嗣後原告並據該裁定聲請鈞院核發扣押命令，禁止參加人晃利公司收取對被告有關系爭工程之工程款債權，被告亦不得對參加人清償，查該扣押命令已送達被告，惟參加人對被告至少有350萬元債權存在，被告竟具狀向鈞院聲明否認債權存在，是以本件有提起確認之訴之必要，爰依強制執行法第120條規定請求確認上開債權存在，並聲明：
請求確認晃利公司對被告有350萬元之工程款債權存在。
㈡對被告抗辯所為之陳述：
⑴本件工程早於95年7月1日起即已對外開放予民眾使用，可
證明系爭工程早已驗收完畢，至於新竹縣政府函覆鈞院之函文所記載「本案（尚未進入驗收階段）」、「系爭游泳池設備及周邊設備工程尚未驗收合格」，此應係指新竹縣政府新建統包工程整體而言，並非指系爭游泳池工程。⑵系爭游泳池設備工程之設計圖說及設施（設備）需求於94
年10月間方經中華顧問工程司審核通過，足見該工程絕無可能於94年11月15日完工；又上開工程期限應配合游泳池土建工程部分竣工後15日內完工，而游泳池土建工程於95年11月5日尚在估驗階段，足見上開工程完工期限於94年11月15日仍未屆至，當然無被告所指逾期完工情事，且被告一方面辯稱被告未於94年11月15日完工，一方面又於94年12月25日、95年1月25日、95年2月10日、95年4月10日仍如數給付工程款項予參加人，對於系爭游泳池精密器材工程辯稱參加人未於94年7月31日完成測試而有權核扣逾期罰款，又為何仍於94年8月25日開立支票支付工程款？此均足見被告所言對參加人有逾期罰款請求權之說，實為臨訟編造，殊無可採。縱被告對參加人有逾期罰款請求權存在，然以合約總價千分之3計算違約金亦屬過高，應予酌減。
⑶此外，被告所開立予參加人票據號碼0000000號之泰國盤
谷銀行台北分行支票之票據交換日期為95年4月18日，已在被告收受扣押命令並於95年4月12日向鈞院陳報參加人對其無債權之後，依強制執行法之規定已違背扣押命令之效力對債權人不生效力，應自被告已給付予參加人之金額中扣除。縱被告辯稱其支付參加人第5期請款支票之時間係在95年3月10日屬實，然上開兩項工程經新竹縣政府驗收(估驗)合格後，被告即應給付參加人扣除保留款5%以外之全部工程款。而系爭工程既已由新竹縣政府驗收合格，被告自應依約給付參加人12,488,700元（計算式13,146,000X0.95-游泳池設備及周邊設備工程）、3,241,875元(計算式3,412,500X0.95-游泳池精密器材設備工程)。
即使前開金額扣除被告已給付參加人之9,525,899元(被證1游泳池設備及周邊設備工程第1、2、3、4、5期款)、2,890,387元（被證1游泳池精密器材設備工程第1、2期款），被告仍應給付參加人2,962,801元(游泳池設備及周邊設備工程)及351,488元（游泳池精密器材設備工程），亦即參加人對被告至少有3,314,289元（計算式:2,962,801＋351,488）之債權存在，則本件原告起訴請求確認參加人對被告有350萬元之債權存在，誠有理由。
二、被告則以下列等語置辯：㈠依系爭游泳池設備工程承攬說明第3項約定：「工程期限
:FRP游泳池之溫水循環過濾設備、…配合游泳池FRP池體及土建工程部分竣工後15天內完工，否則按逾期罰款規定辦理」，及系爭游泳池精密器材工程承攬說明第3項：「工程期限:乙方(即晃利公司)應於94年7月31日前完成測試」，惟參加人並未按上開合約規定期程施作完成，依雙方所訂合約規定，被告有權核扣渠逾期罰款，且縱若參加人已施作完成，根據合約第19條規定，亦需俟業主辦理驗收，驗收時若發現所施作工程與規定不符，承攬人（晃利公司）應在指訂期限內改善完畢。如逾期未修妥，仍須按合約第20條規定逾期罰款論處。基上，目前因業主尚未驗收合格，故被告無法核算參加人工程尾款，且根據合約規定，付尾款時合約總價5%須保留轉作保固款，保固乙年，全部工程須俟保固期滿後才能結算結付保固餘款；是本案參加人必須在上開條件都已成就之前提下，方得依系爭契約規定，開具發票向被告請款；惟本案迄至目前止，因業主尚未完成驗收程序，因此無法結算尾款致參加人亦無法請領尾款，原告請求確認債權存在即屬無據。
㈡被告與參加人雙方所訂合約對於系爭工程逾期罰款之規定已
如上述，而被告與業主所定之合約，亦或被告與參加人所訂之合約，兩者皆是獨立之合約，內容條件各不相同，執行互不干擾，原告主張若業主不對被告主張逾期罰款時，被告就不得向參加人請求逾期罰款云云，並無理由。
㈢又被告接獲鈞院之命令通知時間為95年4月10日，但被告支
付參加人上開期票是參加人在第5期請款（計價期間為94.12.26～95.02.25），經被告審核後，於95年3月10日開立30天之遠期禁背票據，指定該票據兌現日為95年4月10日，參加人於95年4月18日提兌在案，非如原告所指被告於收到扣押命令後仍付款予參加人。
㈣並聲明：原告之訴駁回。
三、參加人則以：㈠系爭游泳池設備工程及游泳池精密器材工程，非但尚未經被
告全部驗收，其保固期亦未起計，若驗收有瑕疵或有其他違約情事，被告得於報酬內扣除修補費用或違約金等，足見參加人與被告間之工程款債權，實尚未經驗收結算，亦未起計保固期，實不能確知被告應給付參加人之報酬為若干，參加人之承攬報酬之債權金額既屬尚未確定，原告依強制執行法第120條規定訴請確認參加人對被告有350萬元債權存在，即難認為有理由。
㈡參加人就系爭游泳池設備工程已於95年6月20日竣工，惟系
爭游泳池土建工程迄至95年6月21日仍尚未完工，是以參加人並無逾期情事。又系爭游泳池精密器材工程參加人已於94年7月31日將一切器材運交至工地現場，而上開精密器材之測試應以「離水面30公分」惟測試環境，然被告迄未依約提供測試環境，參加人僅得於95年3月29日先行自主檢查，其結果均合於契約約定之品質及要求，足見上開精密器材未能於94年7月31日前完成測試，實非可歸責於參加人事由所致，被告竟主張參加人有逾期未完成測試之情事，與實情尚屬有間。
四、兩造不爭執之事實：㈠被告前向新竹縣政府承攬「新竹縣政府新建統包工程」，並
將其中之系爭游泳游泳池設備工程及系爭游泳池精密器材工程轉包予參加人，參加人再將部分工程轉包予原告。因參加人與原告發生給付工程款糾紛，經本院以95年度裁全字第4064號裁定准予原告於供擔保後對參加人之財產於440萬元之範圍內予以假扣押，嗣後原告並據該裁定聲請本院核發扣押命令，禁止參加人晃利公司收取對被告有關系爭工程之工程款債權，被告亦不得對參加人清償，被告收受上開扣押命令後，具狀向本院聲明異議否認債權存在。
㈡依被告與參加人訂定之「游泳池設備及週邊設備工程」承攬
說明第4項、付款辦法第⑵款約定:全部工程完成，經業主（指新竹縣政府）正式驗收合格後付清尾款（30天禁背期票），但應保留合約總價5%（保固款），保固款部分得由乙方（即晃利公司）另行開立銀行保證函給甲方（即被告）保留；該保固款於保固乙年期滿後，結付保固餘款。
㈢依被告與參加人訂定之「游泳池精密器材設備工程」承攬說
明第4項、付款辦法：乙方於請款同時，須檢附該期同額之發票，否則甲方得停止支付。第⑶驗收款:初驗款:設備運轉測試合格後，給付合約總價5%，…該設備運轉測試需於組裝完成及業主初驗合格，並經乙方提出試測申請。複驗款：於甲方業主驗收合格後，給付合約總價5%，…。第⑷保固款:合約總價5%，經業主驗收合格後，保固乙年，保固期滿後，結付保固餘款。
四、原告請求確認參加人對被告有350萬元債權，但為被告所否認，並以前開情詞置辯。是以本件應審究者即在於：㈠系爭工程是否已完工並已驗收合格？㈡被告對參加人是否有逾期罰款請求權？㈢若原告主張之債權存在，則金額應為多少？按法院判決，係以言詞辯論終結時之事實為基礎（民事訴訟法第400條第1項規定參照），執行債權人依強制執行法第
120條規定，提起確認執行債務人對第三人債權存在之訴，除未依限提起，執行命令可能遭撤銷外，其性質與確認他人間法律關係是否存在無異，本院自當就言詞辯論終結時，參加人對被告是否有350萬元之工程款債權而為審理，茲就上開爭點析述如下：
㈠系爭工程是否已完工並已驗收合格？
據原告所不爭執之「游泳池設備及週邊設備工程」承攬說明第4項、付款辦法第⑵款約定及「游泳池精密器材設備工程」承攬說明第4項、付款辦法第⑶⑷款約定，尾款需經新竹縣政府驗收合格後，並保留尾款5%作為保固款，始得將剩餘款項支付予參加人。本院依原告聲請函詢新竹縣政府上開游泳池設備工程及游泳池精密器材工程是否已驗收，新竹縣政府先於96年1月15日以府工程字第0960007516號函覆謂：「
三、系爭游泳池設備及周邊設備工程尚未驗收合格...四、本工程尚未進入驗收階段...」（見本院卷第163頁），為釐清新竹縣政府所稱之「工程尚未進入驗收階段」係指被告承攬之體育館統包工程或本件游泳池工程，是本院再以被告與參加人簽定之「游泳池設備及周邊設備工程承攬說明」（本院卷第24至28頁）、「游泳池精密器材設備工程承攬說明」（本院卷第50至54頁）為附件，函詢新竹縣政府，經新竹縣政府於95年4月19日以府工程字第0960051423號函覆謂：
「二、游泳池精密器材設備工程及游泳池設備及周邊設備工程，屬於新竹縣體育館新建統包工程-游泳館工程其中項目。三、本案已報竣無逾期完工情事，目前為驗收階段尚未完成驗收程序。」，惟因原告質疑游泳池已開放對外使用是否已驗收完成，是以於本院言詞辯論終結前又發函詢問新竹縣政府，經新竹縣政府於96年10月15日以府工程字第0960142497號函覆謂：「二、卷查本縣游泳館已於95年7月1日即已委託營運對外開放使用，惟目前土建部分尚未完成驗收程序（游泳池工程屬土建部分）」等情，有新竹縣政府函附卷可參（見本院卷第163頁、第196頁、第249頁），足見系爭工程業主即新竹縣政府尚未驗收，依上開規定工程尾款之付款條件尚未成就，原告主張系爭工程已驗收云云，委無足採。
㈡被告對參加人是否有逾期罰款請求權？
查依被告與參加人訂定之兩份工程合約第20條均約定：「逾期損失：一、乙方（即參加人）倘不依照合約規定期限完工，應按逾期之日數，每日賠償甲方損失，按合約總價千分之三計算」（見本院卷第26頁、第52頁），而被告與參加人所訂契約，與被告與新竹縣政府所訂契約，兩者各自獨立，縱業主對被告無逾期罰款之約定，被告亦得對參加人主張，惟上開條款屬於損害賠償總額預定性違約金性質，即一旦有債務不履行情事發生，債務人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定違約金請求債務人支付，然此種違約金於債權人無損害時，不能請求（最高法院83年度台上字第2879號判決可資參照）。是以被告仍需舉證證明參加人有逾期情事且致其受有損害，始得請求違約金，惟參加人否認有逾期情事，被告對此並未舉證以實其說，亦未舉證證明其因參加人之遲延而受有何種損害，其辯稱對於參加人有逾期罰款請求權云云，自不足採。
㈢若原告主張之債權存在，則金額應為多少？
⑴按就債務人對於第三人之金錢債權為執行時，該金錢債權
因附有條件、期限、對待給付或其他事由，難以命令許債權人收取或將該債權移轉於債權人或命第三人向執行法院支付轉給時，執行法院得準用動產執行之規定拍賣或變賣該債權，強制執行法第115條第3項亦有規定，故附有條件、期限、對待給付或其他事由之債權，並非不得為執行標的，僅第三債務人得以扣押時對債務人得主張之抗辯，對抗債權人，其抗辯事由之原因，於扣押前已存在但於查封後始發生者，亦同。次按定作人對於承攬人負有支付報酬之義務，此項報酬雖以工作之交付或完成時清償為原則，然此僅就報酬支付時期而言（民法第490條、第505條參照），故報酬支付在工作完成之後，但報酬債權之發生，卻在工作完成前，亦即於承攬契約成立之同時發生。換言之，承攬人交付完成物之義務，與定作人給付報酬之義務，並非當然同時履行（最高法院50年台上字第2705號判例參照）。故於執行債權人對執行債務人即承攬人之承攬報酬債權聲請強制執行時，如於承攬契約就給付報酬之時期、條件另有約定，則定作人即第三人以給付報酬之時期未屆至，或給付報酬之條件未成就，主張債權金額尚未確定而聲明異議時，執行債權人依強制執行法第120條規定訴請確認債務人對第三人有報酬債權存在，即難認有理由。⑵本件工程尚未經業主驗收，被告之付款條件尚未成就已如
前述，且被告與參加人之工程合約第19第1項亦規定：「工程驗收：一、工程全部完竣，經初驗合格後，由甲方派員驗收，並報請業主監驗。凡驗收所需工人、工具及梯架等，概由乙方供給之。甲方驗收時，如發現工程與規定不符，乙方應在甲方指定期限內修改完善，如逾期尚未修改完妥，除應參照合約第二十條之規定賠償逾期損失外，甲方並得動用乙方未領工款自行修正，如有不敷，由乙方或保證人補足之」（見本院卷第26頁、第52頁），足見驗收後如有瑕疵仍需由參加人修繕，若逾期未修繕被告尚得就參加人可請領工程款中扣除。綜上，本件被告付款條件尚未成就，且債權金額為多少亦尚未確定，揆諸上開說明，被告自得以前揭得對參加人主張之抗辯事由對抗原告，原告請求確認債權存在即無理由，原告請求既無理由，被告與參加人間債權額應為多少，於本件即無探究之必要。
五、綜上所述，原告主張驗收已完成、參加人對被告有350萬元債權存在，為不可採，被告抗辯付款條件未成就且債權金額未確定等情，為有理由，從而，原告依強制執行法第120條規定請求確認參加人對被告有350萬元債權存在，即無理由，應予駁回。
六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案之爭點無涉，自無庸逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條規定，判決如主文。
中華民國96年11月30日
民事第五庭法官蔡如琪以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國96年11月30日
書記官林孔華