裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年上易字第854號刑事判決
裁判日期：民國107年12月11日
裁判案由：加重竊盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決106年度上易字第854號上訴人臺灣彰化地方檢察署檢察官被告羅明義上列上訴人因被告加重竊盜案件，不服臺灣彰化地方法院106年度易字第7號中華民國106年5月10日第一審判決（起訴案號：
臺灣彰化地方檢察署105年度偵字第6631號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於羅明義被訴起訴書附表編號4（即原審判決書附表二編號㈡）無罪部分，撤銷。
羅明義共同犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑壹年貳月。
未扣案之犯罪所得新臺幣貳拾肆萬捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、羅明義與 魏偉麒 （此部分業經原審判處有期徒刑9月確定）意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，於民國105年5月31日凌晨3時至5時許，推由魏偉麒攜帶足供兇器使用之鋸子3支及供照明使用之手電筒1支，再搭乘魏偉麒駕駛之車牌號碼00-0000號自用小客車，前往彰化縣○○鎮○○路○○○○號北側農田，與魏偉麒輪流持鋸子將 顏明道 所有之 龍柏 1株鋸斷，截取中間樹幹部分得手後，羅明義即將新臺幣（下同）2000元交予魏偉麒作為報酬，自己則取得該 龍柏樹 幹。嗣經警於105年6月5日23時40分許，在彰化縣○○鄉○○村○○路與堤防路口查獲魏偉麒，並扣得魏偉麒所有之鋸子3把、手電筒1支，及與本案無關之龍柏1枝、鋤頭
1把，始悉上情。
二、案經顏明道訴由彰化縣警察局北斗分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明文。本判決以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，對被告羅明義而言，性質上屬傳聞證據，而被告已知悉有刑事訴訟法第159條第1項之情形，且於原審表示同意作為證據（見原審卷第47頁），本院審酌上開證據作成時之情況，尚無違法取證或不當之情形，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應認本案後述所引之傳聞證據，有證據能力。
㈡傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而
為之規範。本判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第
159條第1項規定傳聞法則之適用，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
二、訊據被告矢口否認有何加重竊盜犯行，辯稱：伊與魏偉麒於
105年2月初跟3月初共同行竊龍柏2次，惟未與魏偉麒行竊本案龍柏，不知魏偉麒何以指認伊，且魏偉麒所說會合地點在撞球場門口，如伊與魏偉麒在該處會合，應會遭監視器錄到云云（見偵卷第69、121、122頁，原審卷第46頁）。
然查：
㈠顏明道所有位在彰化縣○○鎮○○路○○○○號北側農田之龍柏
1株，遭魏偉麒於105年5月31日凌晨3時至5時許，駕駛車號00-0000號自小客車，攜帶足供兇器使用之鋸子3支及供照明使用之手電筒1支竊取之事實，業據被害人顏明道於警詢時指訴甚詳（見偵卷第77、78頁），並有現場照片3張、彰化縣警察局北斗分局扣押筆錄及車輛詳細資料報表在卷（見偵卷第55、85、100頁），復有鋸子3把及手電筒1支扣案可資佐證，此部分事實，堪以認定。
㈡又顏明道於105年5月31日8時許發現其所有龍柏1株遭竊
後立即報警，經彰化縣警察局北斗分局於同年6月5日在彰化縣○○鄉○○村○○路與堤防路口查獲魏偉麒，旋調取魏偉麒所有之車號00-0000號自小客車於105年5月31日2時50分至5時45分在現場附近之路口監視器，並與附近民間監視器串接，發現於當日4時59分（監視器時間為4時52分16秒），有1名嫌疑人站立在車號00-0000號自小客車旁，另尚有1名嫌疑人在現場（見偵卷第28頁反面至第29頁反面之監視器翻拍照片）；於同日5時1分（監視器時間為4時54分23秒），魏偉麒駕駛車號00-0000號自小客車前往彰化縣○○鎮○○路○段與斗苑路二段307巷口便利商店購物（見偵卷第29頁反面至第30頁反面之監視器翻拍照片），有彰化縣警察局北斗分局105年6月12日偵查報告及監視器翻拍照片在卷可稽（見偵卷第26至33頁）。依此，魏偉麒於105年
5月31日係與另名嫌疑人共同前往彰化縣○○鎮○○路○○○○號北側農田行竊，而非單獨犯案。再參以魏偉麒當天係駕車搭載被告前往上開地點，與被告共同竊取龍柏之事實，亦據證人魏偉麒①於原審審理時結證稱：「我去顏明道的苗圃兩次，都是跟羅明義一起去。（偷到的龍柏都是交給羅明義變賣？）是。」、「（你和羅明義約好去鋸龍柏，是不是都開車到羅明義住的地方去接他？）是。」等語（見原審卷第49、50頁），②於本院審理時證稱：「（《提示偵查卷第30頁》於偵查卷最下方的便利商店翻拍照片《約為5時1分》所示，該位身穿黑色之男子是否就是魏偉麒？）是。（當天是否由魏偉麒下車進入便利商店？）是。（當天是否駕駛懸掛車號00-0000號車牌之自小客車前往便利商店？）是。（車輛是誰開的？）我開的。（除了你以外還有誰？）就是我跟羅明義，沒有跟別人。」、「（當天是與何人共同前往顏明道之住處竊取龍柏？）羅明義。」、（被告問：5月31日當天，作案那天，他幾點去載我，幾點到我家？）不要問我幾點，我有跟羅明義去就是有去，車是我開的，我們兩個都有一起下去鋸龍柏，幾點去接他，我已經記不得了。」等語甚詳（見本院卷第121至123頁）。此外，魏偉麒就其於105年3月中旬及5月31日，分別前往彰化縣○○鎮○○路○段○○○路000000000000路0000號北側農田，各竊取顏明道所有之龍柏5株、1株等犯行，於原審審理時均坦承不諱，並經原審各判處有期徒刑7月、9月確定。而魏偉麒就其所犯竊盜犯行，不論於原審判決確定前，抑或於判決確定後之本院審理期間，均經以證人地位明確證稱係與被告共同行竊，未因自身案件確定與否而有所動搖，堪認其於原審及本院審理時以證人地位所為證述自可採信。是被告於10
5年5月31日3時至5時許，搭乘魏偉麒駕駛之車號00-000
0號自小客車，至彰化縣○○鎮○○路○○○○號北側農田，與魏偉麒共同持鋸子竊取顏明道所有之龍柏1株之事實，應可認定。
㈢至於被告辯稱：魏偉麒所供會合地點之監視器，並未拍到伊
與魏偉麒接觸之身影云云（見本院卷第41、74頁）。然彰化縣警察局北斗分局接獲顏明道報案後所調取之路口監視器畫面，自始並未包括被告與魏偉麒在會合地點之監視器錄影畫面，且依該分局調取之其他監視器畫面，確已拍攝到有2人前往該處竊取龍柏，經與證人魏偉麒於原審及本院證詞相互佐證，已足認定係被告與魏偉麒共同為竊盜犯行，縱未有會合地點之監視錄影器翻拍畫面，仍難為有利於被告之認定。㈣另公訴意旨雖認顏明道所有之龍柏係於105年5月31日8時
許遭竊，惟依彰化縣警察局北斗分局105年6月12日偵查報告及車號00-0000號行車動線說明（見偵卷第26至34頁），被告與魏偉麒應係於105年5月31日凌晨3時至5許為前揭竊盜犯行。公訴意旨此部分容有誤會，應予更正。
㈤綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑方面：㈠按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為
人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，最高法院79年台上字第5253號著有判例可資參照。查，被告與魏偉麒使用之鋸子3把，依其材質、型態觀之，客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，屬兇器無誤。核被告所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。
㈡被告與魏偉麒彼此間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢被告前因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以102年度易字第
2302號判決判處有期徒刑7月，上訴後，由本院以102年度上易字第1603號判決上訴駁回而確定；又因違反家庭暴力防治法案件，經原審法院103年度易字第365號判處有期徒刑
3月確定，2案接續執行，於104年3月5日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
四、撤銷改判部分：㈠原審就被告被訴起訴書附表編號4（即原審判決書附表二編
號㈡）部分，以魏偉麒係共犯，所為自白不得作為認定犯罪之唯一證據，且無其他補強證據佐證，因而為無罪之諭知。惟按得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告所實行之犯罪，但以此項證據與陳述者之指述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。是所謂補強證據，不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，均得為補強證據之資料（最高法院107年度台上字第4018號判決意旨參照）。查，魏偉麒於原審及本院審理中均以證人身分結證屬實，並經被告於原審及本院審理中行使對質詰問權（見原審卷第50頁，本院卷第123頁），佐以彰化縣警察局北斗分局105年6月12日偵查報告及監視器翻拍照片、扣案之鋸子3把及手電筒1支等證據以為補強，已得據以認定被告確與魏偉麒於上開時、地，共同竊取龍柏樹幹得手之犯罪事實。檢察官上訴意旨指摘原審此部分判決不當，為有理由，應由本院就原判決關於被告被訴起訴書附表編號4（即原審判決書附表二編號㈡）無罪部分撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值壯年，不思循正途
獲取財物，竟與魏偉麒共同竊盜顏明道所有之龍柏，造成顏明道財產上之損害，犯後未能與顏明道被害人達成和解之犯後態度，及其竊盜之手段、所得財物價值、高中畢業之智識程度、從事綁鐵之工作、離婚，育有1名子女由前妻照顧之家庭狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
五、沒收方面：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2項之沒收，
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第1項前段、第2項分別定有明文。查，被害人顏明道於警詢證稱：「價值約25萬元。」等語（見偵卷第78頁），及於本院審理時證稱：「（你5月31日被偷的龍柏樹，市價是多少錢？）…一般開價會30幾萬，交易大約是25萬。」等語甚詳（見本院卷第42頁）。是顏明道所有之龍柏1株價值約25萬元，應可認定。又被告與魏偉麒竊得顏明道所有之龍柏1株後，係由被告先將2000元交予魏偉麒，自己取得該龍柏後變賣之事實，亦據證人魏偉麒①於警詢時證稱：「我交給羅明義去變賣。我這次共分得約新臺幣2000元之酬勞。」等語（見偵卷第59頁），②及於原審審理時證稱：「（5月31日有監視器這次，你說這次分到2000？）是。」、「（你有沒有問他賣得多少？）沒有。」等語（見原審卷第52頁），③暨於本院審理時證稱：「（羅明義是先給付酬勞，還是要等羅明義變賣樹木後才交付酬勞？）先給我。（魏偉麒是否知悉羅明義實際變賣之數額？）不知道。（羅明義如何及何時給付酬勞給你？）將樹木載回他住的地方，他就拿2000元給我。」等語甚詳（見本院卷第122頁）。雖被告將竊得之龍柏變賣，惟因被告否認犯行，且不願供述變賣所得數額（見本院卷第125頁），本案無從依被告之供述或他法查明犯罪所得，於認定犯罪所得顯有困難，爰參酌證人顏明道所稱龍柏之價值，依刑法第38條之2第1項前段規定，以估算方式，認定被告之犯罪所得為24萬8000元（龍柏價值25萬元，扣除已交付予魏偉麒之2000元），且查無過苛調節條款之適用，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，諭知未扣案之犯罪所得24萬8000元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡按除有其他特別規定者外，犯罪工具物必須屬於被告所有，
或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院107年度台上字第1109號判決意旨參照）。查，證人魏偉麒於原審證稱：「（手電筒用於照明，行竊時間都是晚上？）是，所以需要用手電筒照明。（鋸子在鋸樹時是否一人拿一支？）是。（另一支沒用到是否帶著預備？）對。」等語甚詳（見原審卷第51頁）。
是扣案之鋸子3把及手電筒1支均屬魏偉麒所有，且被告無事實上之處分權，自無庸於被告罪刑項下諭知沒收。
㈢扣案之鋤頭1把屬魏偉麒所有，且未用於本案竊盜犯行之事
實，業據魏偉麒於原審審理時證稱：「（鋤頭有沒有用到？）沒有。」等語甚詳（見原審卷第51頁）；另扣案之龍柏1枝係魏偉麒於105年6月2日2時30分許，在彰化縣○○鄉○○村○○路○段與第4公墓路口旁所竊得，並經彰化縣溪州鄉菜公村村長 楊金源 領回保管之事實，業據楊金源於警詢時供述甚詳（見偵卷第96至98頁），並有贓物認領保管單在卷（見偵卷第99頁）。是扣案之龍柏1枝及鋤頭1把均與本案無關，無從併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第28條、第321條第1項第3款、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官邱呂凱提起公訴，檢察官張嘉宏提起上訴，檢察官陳惠珠到庭執行職務。
中華民國107年12月11日
刑事第八庭審判長法官林清鈞
法官郭瑞祥法官柯志民以上正本證明與原本無異。
本判決依刑事訴訟法第376條第1項但書規定，得上訴第三審法院。被告或得為被告利益上訴之人，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳卉蓁中華民國107年12月11日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。