裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第547號刑事判決
裁判日期：民國96年03月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第547號上訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院95年度訴字第369號，中華民國95年12月26日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署95年度毒偵字第744、768號，暨移送併辦案號：95年度毒偵字第845號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年叁月。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經原審法院依臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官之聲請，裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而於民國91年11月18日觀察、勒戒執行完畢出所，並經該署檢察官於同日以91年度毒偵字第729號為不起訴處分後，又因施用第一級毒品海洛因（下稱海洛因）之案件，經原審法院依該署檢察官之聲請，裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再由原審法院依該署檢察官之聲請，裁定令其入戒治處所施以強制戒治，並據該署檢察官提起之公訴，判處有期徒刑七月確定，93年8月4日縮刑期滿，翌日（同年月5日）執行完畢出監。詎其復因施用海洛因之案件，經本院撤銷原審法院判決並改判有期徒刑九月確定後，仍不知悔改，又於95年7月9日凌晨1時許起回溯24小時內之某時許，在不詳處所施用海洛因一次後，再於同年月21日16時50分許起往前回溯24小時內之某時許，在不詳處所施用海洛因一次，復於95年7月25日17時許起回溯24小時內之某時許，在不詳處所施用海洛因一次。嗣分別於95年7月9日凌晨1時許、同年月21日16時50分許、同年月25日17時許，經警採尿送驗後，得悉上情。
二、案經宜蘭縣警察局宜蘭分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴，95年7月25日查獲部分經該署檢察官以96年度毒偵字第76號移送本院併辦。
理由
一、上開事實，業據被告甲○○到庭供認不諱，復有慈濟大學濫用藥物檢驗中心所出具、皆呈海洛因代謝之嗎啡陽性反應之檢驗總表三份在卷可稽，堪認其自白與真實相符，咸可採憑。又被告前因施用毒品案件，經原審法院依臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官之聲請，裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而於91年11月18日觀察、勒戒執行完畢出所，並經該署檢察官於同日以91年度毒偵字第729號為不起訴處分後，又因施用海洛因之案件，經原審法院依該署檢察官之聲請，裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再由原審法院依該署檢察官之聲請，裁定令其入戒治處所施以強制戒治，並據該署檢察官提起公訴，判處有期徒刑七月確定，93年8月4日縮刑期滿，翌日（同年月5日）執行完畢出監後，復因施用海洛因之案件，經本院撤銷原審法院判決並改判有期徒刑九月確定等情，則有上開不起訴處分書及本院被告全國前案紀錄表各一份在卷可考。本件事證已臻明確，被告甲○○所為各該犯行堪予認定，應依法論科。
二、查毒品危害防制條例所規定之施用第一級毒品犯行，具有因毒品成習而反覆施用之性質，參酌最高法院95年度台上字第1079號判決揭示「刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱『集合犯』之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是。」之意旨，及最高法院71年台上字第2837號判例、92年度台上字第6744號判決意旨所揭示「行為人主觀上就同一犯罪構成事實，以單一行為之數個舉動接續進行，以實現一個犯罪構成要件，侵害同一法益，客觀上亦認係實施一個犯罪行為」之接續犯概念，足認毒品危害防制條例所規定處罰之施用毒品行為固具有反覆實施之性質，然各次施用毒品行為應係各自獨立，尚難認係同一行為之數次舉動，易言之，施用毒品行為於上揭接續犯之概念有別；而集合犯與連續犯之區別則在於立法者已將本質上具有反覆、延續實行之特徵予特別歸類而定為犯罪構成要件之行為要素，具依社會通念於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者即應僅成立集合犯之一罪，反之則係連續犯。準此，毒品危害防制條例即依成癮性、濫用性及對社會危害性而將毒品分為四級，且僅規定處罰施用第一、二級毒品，足見毒品危害防制條例所處罰施用第
一、二級毒品，其構成要件之行為要素係具有濫用之反覆、延續實行，且依社會通念於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念，於刑法評價上，即應僅成立「集合犯」之一罪。本件被告一再施用毒品，其先前施用毒品，復因有繼續施用之傾向，而經裁定送戒治，且其於本院審理時供稱查獲前後都施用毒品，顯見其係反覆、延續施用。公訴人認其先前二次施用犯行，犯意各別、行為互異，應分論併罰，自非允洽，應予指明。被告95年7月25日被查獲該次犯行，與被告95年7月9日、7月21日施用毒品，時間相接，核諸施用毒品具有反覆、延續實行之特性，應認僅成立「集合犯」一罪，此部分雖未經起訴，本院仍得併予審理，附此敘明。被告有事實欄所載前科及執行情形，其於五年內再故意犯本罪，為累犯，應依法加重其刑。
三、原審因而予以論罪科刑，固非無見，惟原判決認被告二次犯行，犯意各別、行為互殊，應分論併罰，自有未洽，且未及審酌併辦部分。檢察官上訴執此指摘原判決不當，核有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告前有多次施用毒品前科（有卷附本院被告全國前案紀錄表可稽），屢經觀察勒戒、強制戒治執行及執行徒刑完畢，猶不知悔悟，及其犯罪之動機、目的、手段、所生危害、犯罪後坦承犯行之態度及其他一切情狀，量處有期徒刑壹年叁月。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官蔡薰慧到庭執行職務。
中華民國96年3月23日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官張正亞法官陳榮和以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉麗芬中華民國96年3月26日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。