裁判字號：臺灣高等法院108年聲字第793號刑事裁定
裁判日期：民國108年03月29日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定108年度聲字第793號聲請人臺灣高等檢察署檢察官受刑人陳明裕上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行刑（108年度執聲字第369號），本院裁定如下：
主文陳明裕因犯如附表編號1至3、5及6所示之罪所處之刑，應執行有期徒刑肆年伍月。
其餘聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人陳明裕（下稱受刑人）因竊盜等數罪，先後經判決確定如附表，經受刑人請求檢察官聲請定應執行刑，應依刑法第50條第1項第1款、第2項、第53條、第51條第5款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項之規定聲請定應執行之刑等語。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。次按依刑法第51條定應執行刑時，裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦同（即亦應為新舊法比較）（最高法院民國95年5月23日第8次刑事庭會議決議可資參照）。查受刑人所犯如附表編號1及3所示之罪，均係於95年7月1日新法施行前犯之，而其所犯如附表編號2、5及6所示之罪，則均係於新法施行後犯之，故就定其應執行刑時，自應比較新舊法。又刑法第51條業於94年2月2日修正公布，並於受刑人如附表編號1及3所示之罪行為後之95年7月1日公布施行，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年」，修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」，經比較結果，以修正前刑法之規定較有利於受刑人。另刑法第50條有關數罪併罰要件之規定亦於102年1月23日修正，並自同年月25日起施行。修正前刑法第50條規定：
「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」；修正後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」，即增訂第1項但書及第2項之規定。經比較新舊法結果，法院裁定定應執行刑時，未必減免受刑人之刑期，而修正前刑法因不得易科罰金之罪與得易科罰金之罪合併，造成得易科罰金之罪無法單獨易科罰金，屬不利於受刑人，自應適用新法之規定，為得否定其應執行刑之依據。準此，合於數罪併罰之數罪，其中有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，須經受刑人請求檢察官聲請，始得依刑法第51條第5款之規定定其應執行之刑。
三、經查：
（一）受刑人因犯如附表編號1至3、5及6所示共5罪，先後經判處如附表編號1至3、5及6所示之刑（除如附表編號1、2之宣告刑均應更正為「宣告刑有期徒刑6月，減為有期徒刑3月」外，餘均如附表編號1至3、5及6所載），均經分別確定在案，且如附表編號1至3、5及6所示各罪均為首件裁判確定（96年2月27日）前所犯，而本院為如附表編號1至3、5及6所示案件犯罪事實最後判決之法院，有各該刑事判決及本院被告前案紀錄表附卷可稽。其中如附表編號1、2、5及6所示之罪所處之刑均為得易科罰金，如附表編號3所示之罪所處之刑為不得易科罰金，原不得合併定應執行刑；然受刑人業已請求檢察官就附表各編號所示之數罪合併聲請定應執行刑，有受刑人108年3月25日「定刑聲請切結書」影本1份在卷可稽，合於刑法第50條第2項之規定，檢察官就如附表編號1至3、5及6所示之罪聲請合併定應執行刑，本院審核認聲請為正當，並審酌受刑人所犯上開各罪之犯罪類型、犯罪時間、其行為侵害法益之嚴重性，參酌如附表編號1至3所示之罪所處之刑，曾經本院以99年度聲字第2778號裁定應執行有期徒刑3年9月確定；如附表編號5及6所示之罪所處之刑，曾經臺灣新北地方法院以106年度易字第788號定應執行有期徒刑11月，復經本院以107年度上易字第580號駁回上訴確定，暨如附表編號1至3、5及6所示各罪宣告刑總和上限等內、外部性界限，就其所犯數罪為整體之非難性評價及貫徹刑法量刑公平正義理念之內部限制等情，定其應執行刑如主文第1項所示。另本件受刑人所犯如附表編號1、2、5及6所示之罪所處之刑雖均得易科罰金，然因與如附表編號3所示不得易科罰金之罪合併定其應執行刑，均不得易科罰金，附此敘明。
（二）又數罪併罰之案件，其各罪判決均係宣告刑，並非執行刑，縱令各案中一部分犯罪之宣告刑在形式上已經執行，仍應依法聲請犯罪事實最後判決之法院裁定，然後再依所裁定之執行刑，換發指揮書併合執行，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢，在所裁定之執行刑尚未執行完畢前，各案之宣告刑並不發生執行完畢之問題（最高法院90年度台非字第340號、95年度台非字第320號判決意旨參照）。本件受刑人所犯如附表編號1至
3所示之罪，經本院以99年度聲字第2778號裁定應執行刑有期徒刑3年9月，業已執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽。然附表編號1至3、5及6所示各罪既合於數罪併罰之要件，依前揭說明，在所裁定之應執行刑尚未執行完畢前，仍應就附表編號1至3、5及6所處之刑，合併定其應執行刑。至於附表編號1至3所示已執行完畢之有期徒刑，僅係就所定應執行刑執行時，應為如何折抵之問題。
四、至檢察官聲請就受刑人所犯如附表編號4所示之罪，與附表編號1至3、5及6所示各罪合併定其應執行刑部分，查如附表編號4所示之罪，其犯罪日期為96年4月17日凌晨0時30分前之某時，並非在本件首件裁判確定96年2月27日前所犯，不符合刑法第50條裁判確定前犯數罪之要件。檢察官此部分聲請，於法不合，應予駁回如主文第2項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第220條、第477條第1項，刑法第2條第1項前段、但書、第53條、第50條第2項、修正前刑法第51條第5款，裁定如主文。
中華民國108年3月29日
刑事第十七庭審判長法官邱同印
法官黃雅芬法官謝梨敏以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官陳盈芝中華民國108年3月29日