裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第1004號刑事判決
裁判日期：民國95年11月09日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第1004號上訴人即被告甲○○選任辯護人 陳浩華 律師上列上訴人因強盜案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第291號中華民國95年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第19029號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○攜帶兇器竊盜，因脫免逮捕，而當場施以脅迫，累犯，處有期徒刑柒年陸月。扣案之玩具手槍（槍枝管制編號0000000000號）壹支及紅色鴨舌帽壹頂均沒收。
事實
一、甲○○曾於民國八十九年間，因偽造有價證券、贓物案件，經本院判處有期徒刑三年二月及七月，定應執行刑為有期徒刑三年四月確定，於九十一年十月一日假釋中交付保護管束出監，於九十二年八月十一日縮刑期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論。甲○○因無工作及經濟來源，竟意圖為自己不法之所有，持其所有客觀上足為兇器使用但不具殺傷力之玩具手槍（槍枝管制編號0000000000號）一支，於九十四年十月六日凌晨三時三十分許，駕駛其女友 蔡玲芳 （不知情）所有車牌號碼0000000號自用小客車，並頭戴其所有之紅色鴨舌帽，前往位於臺中縣豐原市○○路○段○○○號「ＢＯＳＳ貓檳榔攤」內，佯稱要購買飲料，待店員丙○○轉身蹲下拿取飲料之際，甲○○即拿出前揭玩具手槍，趁丙○○未注意之際，甲○○先竊取放置於櫃檯桌上零錢盒內之硬幣約四百四十元，隨即前往放置紙鈔之桌子抽屜處（距離櫃檯桌約三、四步遠），以左手打開該抽屜竊取現金六百元（一百元紙鈔六張），合計竊取約一千零四十元左右，甲○○於竊取得手後，丙○○適亦拿好飲料欲交付甲○○而轉身之際，見甲○○右手持該玩具手槍、左手持竊得之現金遂驚慌而心生畏懼，手中飲料均掉落在地，甲○○見狀，為脫免逮捕，而持該玩具手槍當場對丙○○恫嚇稱：「我要搶劫，妳不要動，我不會開槍。」等語，以此方式對丙○○施以脅迫。丙○○見狀，思及店內尚有老闆乙○○在內，為不讓甲○○離開，隨即跑至檳榔攤玻璃門將玻璃門反拉，惟因力氣過小，仍為甲○○強行打開欲駕車逃逸，丙○○急中生智，立即跑往其駕駛之自用小客車內欲拔下鑰匙攔阻，惟甲○○亦更快速地上車駕車欲逃逸，於掙扎過程中，丙○○之手為車門夾住，而受有右側第五手指撕裂傷、左手挫傷合併瘀血等傷害（未據提出告訴），經丙○○大喊：「你把我的手夾住了」，甲○○方將車門開啟讓丙○○的手伸離車門後，才迅速駕車離去。此時，「ＢＯＳＳ貓檳榔攤」負責人乙○○適時出外查看，而偕同兄長 張志榮 駕車尾隨，記下其車牌號碼後，於九十四年十月六日在國道四號神岡交流道口（往神岡方向）起獲甲○○所有於犯案時所戴之紅色鴨舌帽一頂；於當日七時許，在臺中縣○○鎮鎮○路○段○○○巷○○○號查獲其犯案時所駕駛之五三七六─ＦＸ號自用小客車；於當日十三時許，在臺中縣○○鎮○○○路○○○號後院查獲甲○○所有強盜用之玩具手槍一支；於九十四年十月十日經警方策動下，始主動到案說明案情。
二、案經臺中縣警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面（證據能力部分）：
一、辯護人為上訴人即被告甲○○（以下稱被告）辯護稱：證人丙○○於警詢時所為證述無證據能力等語。然查，證人丙○○於警詢中之供詞，屬被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，其後該證人丙○○於原審審理時，就被告是否持槍或有無對其脅迫等情翻異前詞，證人丙○○於警詢中及法院審理時之供述已有前後陳述不符之情形，本院審酌證人丙○○於警詢中之證述，係在被告犯案後較初之陳述，當時記憶較為深刻清晰，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較少權衡利害得失或來自被告或其他人之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，又證人丙○○於原審審理時，亦證稱確曾在警詢時有為警詢筆錄所記載之陳述等語（見原審卷第三六頁），依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，證人丙○○於司法警察調查中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要，依前揭說明，其於警詢中之證言自有證據能力。
二、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。本件證人乙○○、張志榮、蔡玲芳固均曾於警詢中為陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟其未再於法院審理中為陳述，且查無符合同法第一百五十九條之一至之四等前四條之情形，渠等所為之上開警詢筆錄內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人及被告等人表示意見。當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，依上開規定，是渠等於警詢中之證言已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是渠等於警詢中之證言自具有證據能力。
三、次按，傳喚證人，應用傳票；傳票，於偵查中由檢察官簽名；證人應命具結；證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，刑事訴訟法第一百七十五條第一項、第三項、第一百八十六條第一項前段、第一百五十八條之三分別定有明文。是證人除有同法第一百八十六條第一項規定不得令其具結之情形外，均應令其具結，否則其證言即不具證據能力，不得採為判決基礎。而被害人乃被告以外之第三人，本質上屬於證人，其陳述被害經過時，亦應依上揭人證之法定偵查、審判程序具結陳述，方得作為證據（參見最高法院九十三年度台上字第六五七八號判例）。查被害人丙○○就被告是否觸犯本案犯罪而言，係就與待證事實有重要關係之親身知覺、體驗事實而陳述，乃屬證人之身分，依前揭法條之規定，自應依同法第一百八十六條第一項規定命其具結，惟被害人丙○○於檢察官偵查中所為陳述，並未以證人身分應訊，且未經具結（見九十四年度偵字第一九０二九號卷第一三頁），亦查無依法不得令其具結之情形，依上開說明，被害人丙○○於偵查中向檢察官所為之陳述，即無證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告甲○○固坦承於上開時、地，持槍到被害人丙○○
任職之「ＢＯＳＳ貓檳榔攤」內取得現款約一千零四十元，暨事後駕車逃離時不慎將被害人丙○○之手夾傷等情不諱，惟矢口否認有何強暴、脅迫之犯行，辯稱：伊係在拿取櫃檯桌上零錢盒內之零錢及抽屜內之現金後，扣案槍支不慎掉落，被害人丙○○可能聽到槍支掉地的聲音才回頭，伊撿起來時有對被害人丙○○說不好意思，撿槍起來時槍口是順著朝地上，她可能嚇到了，就跑去關門，伊硬拉開門後先跑到車上，後來被害人丙○○也跑到伊車旁，伊不知道被害人丙○○的手在車旁，伊開車離去時，被害人丙○○大喊她的手被夾住了，伊遂立刻停車打開車門讓其鬆手後，伊才駕車離去，伊並未對被害人丙○○施以強暴、脅迫云云。
㈡本件被告固坦承持槍至被害人丙○○任職之「ＢＯＳＳ貓檳
榔攤」內取得現款約一千零四十元，惟被告是否先拿取櫃檯上之零錢及開抽屜拿取現金後始為被害人丙○○發現，或被告是否對被害人丙○○施以強暴、脅迫後始取得財物，此為本案應予審酌認定之事實。
㈢被告是否先拿取櫃檯上之零錢及開抽屜拿取現金後始為被害人丙○○發現：
⒈證人丙○○於九十四年十月六日凌晨四時第一次警詢時陳稱
：「當時歹徒進入檳榔攤內，佯稱要購買飲料，趁我取飲料時，發現歹徒自行動手開啟現金櫃拿取約二千元現金，並持疑似玩具手槍指向我並威嚇說：『妳不要動，我不會對妳開槍』，歹徒欲向店外逃出時，我將門反關住，被他強行打開門時，．．．」等語（見警卷第九頁），證人丙○○於九十四年十月十日第三次警詢時稱：「．．．該名男子立即下車，進入我店內並向我說要購買四瓶飲料，當時我蹲下來拿取飲料，當時我就看到該名男子站在我放錢的抽屜前了，該名男子右手拿著手槍，左手已經拿抽屜的錢，該男子並向我說『我要搶劫，妳不要動，我不會開槍』，當時我立即逃離到檳榔攤的門口外，將玻璃門門把反拉住，．．．」等語（見警卷第一四頁），依證人丙○○於第一、三次警詢中陳述之內容，足認被告趁證人丙○○蹲下拿取飲料不注意之際，自行拿取抽屜內之現金，被告以左手拿取抽屜內之現金後始為證人丙○○發覺，並對證人丙○○脅迫稱：我要搶劫，妳不要動，我不會開槍等語。
⒉被告於九十四年十月十日警詢中供稱：「（我）到該檳榔攤
先佯稱要買飲料，後我說要挑選飲料，趁店員至飲料櫃拿取飲料時，我伺機開櫃檯的抽屜，然後自行拿取抽屜內的幣鈔。」、「我見被害人至飲料櫃拿取飲料時，我趁機至櫃檯處打開抽屜拿取錢財時，未料將放置褲腰間的手槍掉落地下，為被害人聽到，我左手拿著錢，隨即用右手撿（筆錄誤載為檢）起掉在地上的手槍，並拿著手槍指向被害人稱．．．」等語（見警卷第二、八頁），被告供述趁被害人丙○○不注意之際，自行拿取抽屜內的現金後始為被害人丙○○發覺之情節，核與證人丙○○於警詢中證述之情節相符，此部分自堪予採信。
⒊被告辯稱：伊係在拿取櫃檯桌上零錢盒內之零錢及抽屜內之
現金後，扣案槍支不慎掉落，被害人丙○○可能聽到槍支掉地的聲音才回頭云云。證人丙○○於原審法院九十五年三月十七日審理時到庭具結證稱：被告於案發當日到伊任職之檳榔攤購買飲料，伊蹲下去拿四瓶飲料，聽到背後有東西掉下去的聲音，伊就轉身過去看，看到被告蹲下去撿槍，被告正準備撿起來槍口朝地要放在他口袋內，伊不知道被告要做何事遂走到門邊將門反拉上，從頭到尾都沒有看到被告有拿錢的動作，也沒有聽到被告有說「我要搶劫」，只聽到被告有說「妳不要動」等語（見原審卷第三三至四九頁），核與其於警詢中所陳述確實見聞被告拿槍及取錢之經過不符。觀諸證人丙○○係於九十四年十月六日凌晨四時，距離案發後半小時內隨即前往警局製作筆錄，彼時被告早已駕車逃逸，並未在警局，而陪同證人丙○○前往警局製作筆錄者係其老闆乙○○，此並經證人丙○○於原審法院審理時證述明確（見原審卷第三七頁）。而被告於為警發覺涉犯本案後，被告曾偕同其女友及女友兄長前往檳榔攤內慰問證人丙○○，以二萬六千元賠償其醫療費用及精神上損失，並告知證人丙○○九十五年三月十七日原審法院開庭要出庭之訊息，此業經證人丙○○於原審法院審理時證述屬實（見原審卷第三五、三六頁），足見證人丙○○於原審法院審理出庭作證前，業已與被告及其友人有所接觸，期間被告並已與證人丙○○及證人丙○○之老板乙○○達成和解事宜，此有和解書二份附於原審卷可稽（見原審卷第六一、六二頁），則證人丙○○是否因為與被告達成和解，已有接觸而提及開庭時應為如何之陳述，不無可疑，且證人丙○○如因和解而為有利於被告之說詞亦與常情並不相悖。顯然證人丙○○於警詢時製作筆錄之情況，並未受被告或其親友意見之左右，且第一次警詢時係在距離案發後半小時之最短時間內即製作筆錄，印象當最為深刻，彼時警詢陳述與審判中所述不符者，顯然具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，自有證據能力，並且較具有憑信性。
⒋證人丙○○於原審法院審理時雖更異其詞，然於原審法院審
理時，經提示其於九十四年十月六日警詢筆錄內容，其亦證稱：在警詢時伊確實說過歹徒持槍指向伊並威嚇說「不要動，我不會對妳開槍」之語，但當時是緊張，因為第一次碰上這種事，精神上會恍惚等語（見原審卷第三六、三七頁）；嗣又經原審法院提示其九十四年十月十日警詢筆錄內容，證人丙○○復表示對於伊於該次警詢所述「當時我就看到該名男子站在我放錢的抽屜前，該名男子右手拿這手槍，左手已經拿抽屜錢，該男子並向我說『我要搶劫，妳不要動，我不會開槍』」等情時，則又沉默三十秒後後表示伊不知該如何講（見原審卷第三七頁）。惟觀諸證人丙○○於最初警詢時業已具體陳述案發被害經過，並敘明被告之身材特徵、服裝穿著、戴紅色鴨舌帽及駕駛黑色三菱自用小客車等細節，而與其於九十四年十月十日三度製作警詢筆錄，證人丙○○仍然提及見聞被告有取槍出來，手取現金，口出「妳不要動，我不會開槍」之言論，且上開陳述內容，亦與證人即其老闆乙○○於警詢時陳稱：「．．．有聽到客人進來買東西，過不久約一分鐘聽到丙○○與客人爭吵聲，於是我出去察看，我出去察看時丙○○告知我有一歹徒手持手槍到店裡搶劫．．．」等語相符（見警卷第一九頁）。而證人丙○○於警詢之筆錄，均未曾提及被告所拿槍枝有掉落在地上及被告蹲下撿槍之情節，反而明確指稱被告一手持槍、一手拿取得之現金等動作，甚至一度指稱被告拿槍指向伊並威嚇稱「妳不要動，我不會對妳開槍」等情。益徵證人丙○○於原審法院審理時更異陳述內容，無非係因業已與被告達成和解，方附合被告陳述被告有掉槍及撿槍等事實，是證人丙○○於原審法院證述：被告當時沒有持槍叫我不要動（見原審卷第三七頁）、我在檳榔攤內及門口沒有看到被告拿抽屜內的錢（見原審卷第三八頁）、當天都沒有看到被告自抽屜或桌上拿錢（見原審卷第四四頁）、本案整個過程，沒有看到被告去拿錢（見原審卷第四七頁）等內容，均係迴護之詞，要難採信，自仍應以證人丙○○於警詢中所為陳述之內容，較為真實可採。是被告辯稱其持有之槍枝自褲腰間掉落始為被害人丙○○發覺云云，惟證人丙○○於警詢中證稱被告右手拿槍枝，左手已經拿取抽屜的現金等語，並未證稱被告持有之槍枝有自褲腰間掉落之情事，足認被告辯稱其持有之槍枝自褲腰間掉落始為被害人丙○○發覺等語，係避重就輕之詞，不足採信。
⒌又被告持槍對被害人丙○○說不要動之後，有否再拿取錢財
之行為？警方對於此部分之事實並未詢問被害人丙○○，依警詢筆錄無法知悉該部分之事實，據證人丙○○於原審到庭證稱：「（受命法官問：被告撿槍對你說不要動時後有否再拿錢動作？）沒有。」等語（見原審卷第四八頁），依證人丙○○於原審證述之情節並無法認定被告持槍對被害人丙○○說不要動之後，有再拿取錢財之行為。另被告於九十四年十二月十四日檢察官偵訊時供稱：「．．．（我）下車以後就跟檳榔攤小姐說要買飲料，放在褲子口袋的槍掉出來，我蹲下去撿起來，檳榔攤小姐剛好回過頭來看到我手上拿著槍，我跟她說不好意思，我就伸手打開櫃檯抽屜拿了幾百元，檳榔攤小姐嚇得跑出去把門關起來，．．．」等語（見九十四年度偵字第一九０二九號卷第一三頁），被告於偵訊中自白被害人丙○○見聞其持有槍枝後，被告才有打開抽屜拿取現金之動作，核與被害人丙○○於警詢時所證述之情節不符，亦與被告於警詢及法院審理中供述之內容前後不一，又被告於原審法院審理中稱其於偵訊中所說拿錢的順序不對等語（見原審卷第五八頁），依罪疑惟輕原則，本院認為被告於偵訊中自白之內容並無其他積極證據足資佐證，自難資為認定不利於被告之依據。再證人丙○○於原審到庭證稱：當天檳榔攤損失的錢，丟掉的硬幣放在桌子上，紙鈔放在抽屜內。」等語（見原審卷第三九頁），被告於原審供稱：「我是先拿身邊附近的零錢盒，該零錢盒十元及五十元排得很整齊，我一把抓起，證人還在拿飲料，我就去另外三、四步遠的桌子拿抽屜內的紙鈔。」等語（見原審卷第五十頁），本件依卷內現存相關證據資料並無法證明被告於持槍對被害人丙○○說不要動之後，有再拿取錢財之行為，是被告此部分之辯解尚堪予採信，應認被告於遭被害人丙○○發覺之前即已拿取櫃檯桌上之零錢及抽屜內之紙鈔。
⒍據上所述，本件依卷內現存卷證資料，並無法認定被告遭被
害人丙○○發覺持有槍枝後，仍有對被害人丙○○施以強暴、脅迫而強取財物之情事。
㈣被告於本案犯罪所得之財物為多少元？
被告於警詢中稱：「我所強盜所得為新台幣壹仟餘元，詳細金錢我未數。」、「（問：強盜所得財物為多少？）約新台幣壹仟餘元。」等語（見警卷第二、四頁），是依被告供述之內容並無法查明其犯罪所得之金額共為多少元。據證人丙○○於九十四年十月六日凌晨四時第一次警詢時陳稱：「當時歹徒進入檳榔攤內，佯稱要購買飲料，趁我取飲料時，發現歹徒自行動手開啟現金櫃拿取約二千元現金，．．．」等語（見警卷第九頁），證人丙○○於九十四年十月十日第三次警詢時陳稱：「（問：財物損失為何？）大約是新台幣1040元左右。100元紙鈔6張、50元硬幣8個、其餘硬幣大約40元左右。」等語（見警卷第一五頁），證人丙○○於原審到庭證稱：「（審判長問：當天檳榔攤抽屜內損失多少錢？）包括百元紙鈔、五十元及十元硬幣共一千零四十元。」等語（見原審卷第三九頁），綜合證人丙○○證述損失財物之金額，證人丙○○於距離案發後半小時即於九十四年十月六日凌晨四時前往警局製作筆錄，當時應係尚未詳細清點損失現金之金額，應認證人丙○○嗣後稱損失之財物約一千零四十元左右，較具有可信性。而被告於偵訊中亦坦承取得一千零四十元（見九十四年度偵字第一九０二九號卷第一三頁），故應認被告犯罪所得之金額約為一千零四十元左右。
㈤被告於逃離現場時，是否蓄意夾傷被害人丙○○之手指，而有強暴之行為：
⒈按刑法第三百二十九條準強盜罪之成立，必須以行為人為脫
免逮捕、防護贓物，當場施以強暴、脅迫之行為始足當之。而所謂強暴手段，必須限於行為人有意直接或間接對人之身體施以暴力，亦即須有施暴行於人之主觀意思及客觀積極行為始足當之（參考最高法院八十二年度臺上字第三八四二號判決、八十五年度臺上字第一八五九號判決意旨）。易言之，所謂強暴，在客觀上應是一種積極之攻擊動作，倘僅係消極掙脫行為，尚不得率以準強盜罪論處。
⒉訊據被告堅決否認有蓄意夾傷被害人丙○○手指之犯意。查
，被告於九十四年十月十日警詢中供稱：「她（按指丙○○）即逃出門外，並自門外反拉玻璃門阻止我出去，當我推開門後，即跑到自小客5376－FX要逃離現場，然後她的手就抓住車門阻止我開車，我關上門後即夾到她的手指，她說：『手夾到了』我又開門讓她的手拿起，之後我便駕車離開現場。」（見警卷第二頁）、「我見被害人至飲料櫃拿取飲料時，我趁機至櫃檯處打開抽屜拿取錢財時，未料將放置褲腰間的手槍掉落地下，為被害人聽到，我左手拿著錢，隨即用右手撿（筆錄誤載為檢）起掉在地上的手槍，並拿著手槍指向被害人稱：你不要動，我不會開槍，之後我立即逃離檳榔攤的門口時，因玻璃門被被害人拉著，我用力將門推開後跑到5376－FX號自小客車駕駛座上要駕車關門逃離時，將被害人的手夾住，她告訴我說她的手被車門夾住了，我看見即打開車門讓她的手拿起之後，我即開車往石岡方向逃逸。」等語（見警卷第八頁），又證人丙○○於九十四年十月六日凌晨四時第一次警詢時陳稱：「．．．發現歹徒自行動手開啟現金櫃拿取約二千元現金，並持疑似玩具手槍指向我並威嚇說：『妳不要動，我不會對妳開槍』，歹徒欲向店外逃出時，我將門反關住，被他強行打開門時，我先朝他車內欲取鑰匙，但被他先上車開車逃逸，我的手被車門夾住，我大叫：你把我的手夾住了，他才將門打開，見他逆向往石岡方向逃逸，老闆當時也往店外查看。」等語（見警卷第九、一０頁），證人丙○○於九十四年十月十日第三次警詢時稱：「．．．該名男子立即下車，進入我店內並向我說要購買四瓶飲料，當時我蹲下來拿取飲料，當時我就看到該名男子站在我放錢的抽屜前了，該名男子右手拿著手槍，左手已經拿抽屜的錢，該男子並向我說『我要搶劫，妳不要動，我不會開槍』，當時我立即逃離到檳榔攤的門口外，將玻璃門門把反拉住，當時我有喊著求救，當時我與歹徒正在掙扎中，歹徒因為力氣比較大所以一下就將門打開了，當時心想歹徒有開車，我就想把歹徒的車鑰匙取下，但他速度比我快，歹徒已經開門坐在駕駛座上，歹徒關門的時候，我的左手被該車門夾住了，當時歹徒的車子是未熄火，並有向前開行進一下，歹徒才發覺門未關住，當時我向歹徒說我的手被車門夾住了，他才開門讓我手離開，歹徒立即開該車逆向往石岡方向逃逸。」等語（見警卷第一四頁），又證人丙○○於原審證稱：「（受命法官問：你說被告把車門要開起開走時，他知否你手放在車門處？）不知道，是他把車門關上開走我喊痛，他才知道。」（見原審卷第四九頁），依上開情節以觀，被害人丙○○雖於本案中受有傷害，惟依被害人丙○○之診斷證明書記載，被害人丙○○因本案受有右側第五手指撕裂傷、左手挫傷合併瘀血之傷害外，別無其他身體傷勢（見杏豐醫院診斷證明書，附於警卷第五六頁），足認被害人丙○○確係為免被告駕車離去與其發生拉扯時，不慎遭被告所駕駛車輛之車門夾到，被告聽聞被害人丙○○呼喊手被車門夾住時，即開啟車門讓被害人丙○○的手離開。被告雖一時心慌，急欲逃走而關上車門，在客觀上難認是一種積極之攻擊動作，依被告主觀之意思亦難認為被告有意對被害人丙○○之身體施以暴力，是被告此部分逃離現場之行為，尚難遽認被告當時係因脫免逮捕，而對被害人丙○○實施強暴或脅迫之行為。
㈥扣案之手槍經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係仿半
自動手槍外型製造之玩具手槍，以壓縮彈簧為發射動力，機械性能良好，經實際試射，其發射動能甚微，認不具殺傷力，有該局九十四年十月三十一日刑鑑字第０九四０一六０五四三號槍彈鑑定書一份附卷為憑（見九十四年度核交字第四五六號卷第一三、一四頁）。然扣案之玩具手槍係黑色，外型仿若真槍，槍管為金屬材質外覆一層塑膠槍管，質地尖硬，頗具重量，機械性能良好，僅因發射動能甚微而認不具有殺傷力，依最高法院七十九年臺上字第五二五三號判例意旨，該玩具手槍在客觀上顯足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，是為兇器無誤。
㈦又按，刑法第三百二十九條準強盜罪之因脫免逮捕或防護贓
物，而當場施以強暴、脅迫，係指竊盜或搶奪犯，將他人財物移歸自己實力支配之下後，為保護該贓物不被奪回，對追奪者施以強暴脅迫之行為。若於行竊或搶奪時，以強暴脅迫之手段，使人不能抗拒，以奪得他人之物者，則其本質上即屬強盜行為，應成立強盜罪而非準強盜罪（參照最高法院九十三年度台上字第一六六二號判決意旨）。再，竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴、脅迫者，即以強盜論，不以所施強暴、脅迫手段，達於至使他人不能抗拒之程度為成立準強盜罪之要件（參照最高法院九十二年度台上字第四七六０號判決意旨）。本件被告持其所有客觀上足為兇器使用但不具殺傷力之玩具手槍竊取財物得手，遭被害人丙○○發覺後，為脫免逮捕，當場對被害人丙○○恫稱：「我要搶劫，妳不要動，我不會對妳開槍」等語，參諸當時被害人丙○○係處於夜深人靜之時刻，突遭歹徒持客觀上與真槍外觀無異之玩具手槍持以恫嚇稱「我要搶劫，妳不要動，我不會對妳開槍」，依客觀情狀判斷，自足以使被害人丙○○心生畏怖，應已達脅迫之程度，自不受「我不會對妳開槍」之影響。雖本案被害人丙○○奮勇抗敵，迅速將玻璃門關上，乃其勇敢欲追緝被告之表現，尚不能謂彼時被害人丙○○未達受脅迫之程度至明，自不影響被告脅迫行為之成立。
㈧此外，復有證人乙○○、張志榮及蔡玲芳於警詢時之陳述，
暨刑案現場照片四十一幀、被害人丙○○受傷之診斷證明書、臺中縣警察局鑑識課槍彈初步鑑定報告表各一件、扣案之紅色鴨舌帽一頂及玩具手槍一支可資佐證，本件事證業臻明確，被告犯行堪予認定。
二、論罪科刑之理由：㈠被告攜帶客觀上足為兇器使用但不具殺傷力之玩具手槍竊盜
，經被害人丙○○發覺，為脫免逮捕，當場對丙○○施以脅迫，所為應符合刑法第三百二十九條所規範之準強盜行為，且具有同法第三百二十一條第一項第三款之情事，自應依同法第三百三十條第一項之加重準強盜罪論處。公訴意旨認被告係犯刑法第三百三十條第一項之強盜罪，尚有未洽，惟起訴之基本社會事實仍屬相同，本院自得變更起訴法條審理之，改依刑法第三百二十九條、第三百三十條第一項加重準強盜罪論處。
㈡被告行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布、刑法施行
法於九十五年六月十四日修正公布，並均於九十五年七月一日施行，關於本案應適用之新舊法，茲比較如下：
⒈修正前刑法第四十七條關於累犯之規定，業已修正，惟本件
被告不論依修正前之刑法第四十七條，抑或修正後之刑法第四十七條第一項，均構成累犯，且均應加重其刑，對被告而言並無有利或不利之情形，不生任何影響，應依刑法第二條第一項前段，適用修正前刑法之規定。
⒉比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯
、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議第一點第四項參照）。經綜合比較新、舊法之結果，以被告行為時之舊法較有利於被告，依刑法第二條第一項前段規定，本案自應適用被告行為時之法律即修正前刑法第四十七條之規定。
⒊從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之
法律（最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議第一點第五項參照）。本件主刑部分，經綜合比較之結果，認應依刑法第二條第一項前段規定，適用被告行為時之法律，有關於沒收之從刑規定，自亦應適用修正前刑法第三十八條之規定。
㈢被告曾於八十九年間，因偽造有價證券、贓物案件，經本院
判處有期徒刑三年二月及七月，定應執行刑為有期徒刑三年四月確定，於九十一年十月一日假釋中交付保護管束出監，於九十二年八月十一日縮刑期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為憑，茲被告於五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第四十七條或修正後之刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，對被告而言，並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，本案關於被告是否構成累犯之適用，自應適用行為時之法律即修正前刑法第四十七條規定論以累犯，並加重其刑。
㈣又被害人丙○○雖於本案中受有傷害，然其係遭受脅迫後，
為免被告駕車離去與其發生拉扯時，不慎遭被告所駕駛車輛之車門夾到，被告並未對被害人丙○○施用脅迫，而係另一普通傷害或過失傷害之行為，惟此部分未據被害人丙○○提出告訴，依法本院自不得審理，附此敘明。
三、撤銷改判之理由：㈠撤銷原判決之理由：
⒈原審以被告犯罪事證明確，依法論罪科刑，固非無見，惟被
告攜帶兇器竊盜，經被害人丙○○發覺，為脫免逮捕，當場對被害人丙○○施以脅迫，所為應符合刑法第三百二十九條所規範之準強盜行為，且具有同法第三百二十一條第一項第三款之情事，自應依同法第三百三十條第一項之加重準強盜罪論處，原審認定被告所為係強盜行為，認定事實尚有未洽，且原審未予以變更起訴法條而仍論以刑法第三百三十條第一項之加重強盜罪，適用法條自有不當。
⒉又按修正後刑法第二條第一項規定，係以適用行為時法為原
則，原審判決雖未及就修正前後之刑法為比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法結果，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由，附此敘明。
⒊對於上訴理由之審酌：
被告在本院並未提出其他有利之證據，上訴意旨仍否認犯罪並指摘原審量刑過重，其上訴雖無理由，惟原審判決未予變更起訴法條尚有未當，被告指摘原判決不當，即非無據，原審判決既有前述可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
㈡自為判決之科刑及審酌之理由：
⒈爰審酌被告之前曾有犯罪前科紀錄，年輕力壯，僅因缺錢花
用，趁夜深人靜，僅被害人一名女子隻身顧店之際，以行竊手段獲取財物，於遭被害人發覺後，為脫免逮捕，持客觀上具有危險性之玩具手槍一支予以脅迫被害人，危害社會治安，並導致被害人遭受精神及財物之損失，惟被告犯後尚能坦承部分犯行，與被害人達成和解，有和解書附卷為憑，並參酌其犯罪所得財物之價值尚非鉅大等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
⒉扣案之玩具手槍一支，為被告所有持之供行竊之用及脫免逮
捕時持以威嚇被害人之用，另被告所有之紅色鴨舌帽一頂，則為被告避免其強盜犯行遭發覺而於案發時所穿戴，以上均為被告所有供犯罪所用之物，業據其於原審法院審理時供明在卷（並參見警卷第三頁），應依修正前刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。
⒊另扣案被告於犯案時所穿戴之衣褲，係被告到案向警方說明
時自行提出（見警卷第四頁），雖係被告所有，且為其犯本案犯行時所穿著之衣物，惟乃為辨明被告犯案與否之證據及便於被害人之指認，該衣褲僅係其平日穿著之衣物，是尚非專供犯本案犯罪所用之物，亦非違禁物，本院尚無從宣告沒收。
四、本院不再傳訊證人丙○○之理由：被告於本院聲請再傳訊證人丙○○，以證明其於何時之證詞為真實。本院審酌就被告犯案之過程，被告前後自白之內容及被害人丙○○證述之情節前後不一，因本案於案發之後，被告曾偕同其女友及女友之兄長前往檳榔攤內慰問被害人丙○○，並以二萬六千元賠償被害人丙○○醫療費用及精神上損失，證人丙○○已與被告達成和解，於原審審理中，證人丙○○業經到庭結證明確，並於原審審理中賦予被告詰問之機會，亦經原審審理中經原審法院依職權詳細訊問，並無再予傳訊之必要，併此敘明。
五、法律之適用：㈠刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條。
㈡刑法第二條第一項前段、第三百二十九條、第三百三十條第一項、修正前刑法第四十七條、第三十八條第一項第二款。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國95年11月9日
刑事第十一庭審判長法官陳朱貴
法官何志通法官胡文傑上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳文琴中華民國95年11月10日
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