裁判字號：臺灣高雄地方法院109年訴字第46號刑事判決
裁判日期：民國109年05月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決109年度訴字第46號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告曾偉倫指定辯護人本院公設辯護人林易志上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第14427號、第14416號、第17823號、毒偵字第3765號），本院判決如下：
主文丙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年肆月。扣案如附表編號
1至3所示之物，沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣肆萬參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年貳月。扣案如附表編號1至3所示之物，沒收；扣案第二級毒品甲基安非他命捌包（驗前總淨重共計壹玖肆點壹陸公克，含包裝袋捌只）沒收銷燬之；又持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑捌月。扣案第二級毒品大麻壹包（驗餘淨重伍拾點零柒公克，含包裝袋壹只）沒收銷燬；又施用第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號4所示之物，沒收。上開不得易科罰金之罪部分（共參罪），應執行有期徒刑肆年拾月。
事實
一、丙○○明知甲基安非他命、大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得持有、販賣、施用，竟分別為以下犯行：
㈠意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以扣
案之行動電話（手機序號：000000000000000號，內含門號0000000000號SIM卡1枚）與 陳韋伊 聯繫販賣毒品事宜，並談妥以新臺幣（下同）43000元之價格，販賣重量1兩之甲基安非他命予陳韋伊，於108年5月30日1時37分許，在位於高雄市○○區○○路0段000號之統一超商新元嘉門市附近，交付重量1兩之甲基安非他命予陳韋伊而既遂，陳韋伊嗣於108年6月2日23時許，方支付43000元之價金予丙○○。
㈡意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以扣
案之行動電話（手機序號：000000000000000號，內含門號0000000000號SIM卡1枚）與陳韋伊聯繫販賣毒品事宜，並談妥以41000元之價格，販賣重量1兩之甲基安非他命予陳韋伊，於108年6月2日23時許，在位於高雄市○○區○○路0段000號之統一超商新元嘉門市附近，交付重量1兩之甲基安非他命予陳韋伊而既遂，惟尚未收受價金。
㈢基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於108年
6月間，在高雄市○○區○○路，向真實姓名、年籍不詳，綽號「 阿猴 」之人，購買扣案之第二級毒品大麻1包（驗餘淨重50.07公克），而非法持有第二級毒品大麻純質淨重20公克以上。
㈣基於施用第二級毒品之犯意，於108年7月23日16時許，在
其位於高雄市○○區○○○路○○○號住處，以將甲基安非他命置於扣案之玻璃球吸食器內，用火燒烤後，吸食其所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣經警於
108年7月23日18時40分許至丙○○上址住處，持搜索票執行搜索，扣得上開大麻1包、販賣所剩餘之甲基安非他命8包（驗前總淨重194.16公克）及如附表所示之物，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局楠梓分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分本判決所引用傳聞證據之證據能力，當事人於本院審理程序中均表示同意有證據能力（見本院109年度訴字第46號卷【下稱訴字卷】第39頁、第82頁至第93頁）。基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，審酌該等證據作成時並無違法取證或顯不可信之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定及最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨，認該等證據資料均有證據能力。至本判決所引之非供述證據，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告丙○○對於上開犯罪事實坦承不諱（見高雄市政府警察局楠梓分局高市警楠分偵字第10871994100號卷【下稱警一卷】第11頁至第25頁、臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第14416號卷【下稱偵一卷】第33頁至第39頁、本院108年度聲羈字第421號卷第27頁、訴字卷第37頁、第81頁、第94頁），核與證人陳韋伊於警詢及偵查中之證述相符（見高雄市政府警察局楠梓分局高市警楠分偵字第10871994200號卷【下稱警二卷】第49頁至第64頁、第73頁至第77頁、臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第14427號卷【下稱偵二卷】偵二卷第22頁至第26頁），並有陳韋伊與被告對話紀錄截圖
4紙（見警一卷第27頁至第29頁）、門號0000000000之基地臺位置紀錄3紙（見偵二卷第48頁至第50頁）、監視錄影畫面截圖4紙（見警一卷第31頁、警二卷第33頁）、高雄市政府警察局楠梓分局毒品危害防制條例嫌疑人尿液採證代碼表（見警一卷第91頁）、正修科技大學超微量研究科技中心10
8年8月2日尿液檢驗報告1份（見高雄市政府警察局楠梓分局高市警楠分偵字第10871994100號卷第131頁）、車輛詳細資料報表（見偵二卷第43頁）、法務部調查局108年8月19日調科壹字第10823017480號濫用藥物實驗室鑑定書（見偵二卷第127頁）、內政部警政署刑事警察局108年11月21日刑鑑字第1080082794號鑑定書（見偵二卷第193頁）、高雄市政府警察局楠梓分局108年7月23日搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品照片17紙（見警二卷第89頁至第111頁）在卷可稽，足認被告上開自白與事實相符。
二、被告前因施用毒品案件，經依本院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於105年12月9日執行完畢釋放，並經檢察官以105年度毒偵字第3737號為不起訴處分確定。是被告於前開觀察、勒戒執行完畢釋放5年內，再犯本件施用第二級毒品犯行，自應依法論罪科刑。綜上，本件事證明確，被告上開犯行均堪認定，俱應予依法論科。
三、論罪科刑㈠毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之大麻，依其附
表二編號所載，係指「不包括大麻全草之成熟莖及其製品（樹脂除外）及由大麻全草之種子所製成不具發芽活性之製品」而言。準此，該所謂大麻，即除上揭全草之成熟莖及其樹脂外之製品、種子所製成不具發芽活性之製品以外，其餘任何部位要均屬之。故同條例第11條第4項所定「持有第二級毒品純質淨重二十公克以上」者，其中「純質淨重」，於「大麻」之情形，係指大麻全草之上開部分之淨重之謂。上揭法務部調查局鑑定書，已載明扣案大麻經鑑定結果，認均含第二級第24項毒品大麻成分，淨重50.13公克，驗餘淨重
50.07公克，足堪認定符合毒品危害防制條例第11條第4項所定要件。公訴意旨認被告此部分犯行係犯毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪，尚有未合，惟因二者基本社會事實同一，經本院當庭告知，使被告及辯護人當庭表示意見，已足供被告充分行使防禦權，爰變更起訴法條予以審理。
㈡核被告所為，就事實欄一、㈠、㈡部分，係犯毒品危害防制
條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；就事實欄一、㈢部分，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪；就事實欄一、㈣部分，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪。被告因販賣、施用而持有甲基安非他命，分別為販賣、施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所為上開2次販賣第二級毒品、1次持有第二級毒品純質淨重20公克以上、1次施用第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。
㈢本件被告構成累犯，並應予加重其最低本刑：
⒈被告前因販賣毒品案件，經本院以104年度訴字第77號判
決處有期徒刑2年確定；經臺灣高等法院高雄分院104年度上訴字第474號、最高法院104年度台上字第3003號判決駁回上訴確定，於106年8月17日假釋出監，嗣於107年6月20日期滿，以已執行論等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐。其於受徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。（參考司法院「刑事判決精簡原則」，判決主文不再記載累犯加重事由）。
⒉又按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一
部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775號解釋文參照）。又司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108年度台上字第338號判決意旨參照）。本件被告所犯之各罪與前案販賣毒品之罪罪質相類，而被告屢次觸犯刑章，於前案因販賣毒品而遭法院論罪科刑後，竟仍無視於國家禁絕毒品之法令，足認其法敵對意識並未因前開科刑執行完畢而減弱，且刑罰之反應力薄弱，故本案應依刑法累犯規定加重其刑，並無其所受刑罰超過其應負擔罪責之罪刑不相當情事，而應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。㈣被告於偵查及本院審理中對於事實欄一、㈠、㈡所示之犯行
均坦承不諱，是被告所犯之販賣第二級毒品犯行（2罪），均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依法先加後減之。
㈤按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8
條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。被告於本案偵查中雖供出其毒品來源之人，惟偵查機關並未因其供述查獲其他毒品上游之正犯或共犯等情，有高雄市政府警察局楠梓分局109年2月19日高市警楠分偵字第10970468300號函、臺灣高雄地方檢察署雄檢欽列108偵17823字第1090015351號函暨附件各1份（見訴字卷第59頁、第73頁至第75頁）在卷可稽，是被告雖供出毒品來源，惟並未因而查獲其他正犯或共犯，自無前揭減免其刑規定之適用，併予敘明。
㈥辯護人雖以：被告犯後態度良好，尚有二名幼子及父母需要
撫養照顧，且其於本案僅販賣第二級毒品2次，而僅係吸毒者間為求互通有無之較輕微犯罪態樣，確有情輕法重之情形等語，請求依刑法第59條之規定減輕其刑。惟按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，或犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，至被告素行正當，情節輕微，子女眾多等僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕其刑之理由（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號、46年台上字第935號、51年台上字第899號判例【現效力與判決同】參照）。毒品除戕害施用者之身心健康外，亦造成整體國力之實質衰減，且吸食毒品者為取得購買毒品所需之金錢，往往衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，大力宣導毒品禁誡，被告並非毫無智識程度，或與世隔絕之人，且前同因販賣毒品案件，經法院論罪科刑，對此自難諉為不知，竟仍再次故意違背禁誡法令，販賣2次販賣甲基安非他命予他人，客觀上實不足引起一般同情，難認其犯罪情狀堪以憫恕，是以被告尚無從依刑法第59條規定酌減其刑，辯護人上開所請，礙難准許。
四、爰審酌被告為智識成熟之人，且前同因販賣毒品案件經論罪科刑，應知國家禁絕毒品之法令，以及毒品對社會治安造成之潛在風險，於前案經執行完畢後，仍未能遠離毒品，為圖一己私利而利用通訊軟體販賣第二級毒品甲基安非他命，並施用第二級毒品及持有第二級毒品大麻逾量，戕害自身健康，助長毒品氾濫，所為實應非難；兼衡被告於偵查及本院審理中均坦承犯行，被告大學肄業之智識程度，目前在幫忙家中賣飲料，月收入約3萬元，已婚並育有2名未成年子女，其父親領有中度身心障礙證明等一切情狀，分別依事實欄之順序量處如主文所示之刑，並就得易科罰金之罪部分（即如事實欄一、㈣所示），諭知易科罰金之折算標準，就不得易科罰金之罪部分（即如事實欄一、㈠至㈢所示）定其應執行之刑，以昭炯戒。
五、沒收㈠按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行
為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項定有明文；次按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項亦定有明文。又毒品危害防制條例第19條第1項為刑法第38條第2項之特別規定。查被告於本案中係持如附表編號3所示之行動電話與陳韋伊聯絡本案販賣毒品事宜，扣案如附表編號1、2（即警二卷第95頁扣押物品目錄表編號14分裝袋3袋中，其中2袋小夾鏈袋部分，以及編號26分裝袋17袋中，其中15袋小夾鏈袋部分）所示之物均係供其本案販賣第二級毒品所用；附表編號4所示之玻璃球吸食器，係被告所有，供其犯本案施用第二級毒品犯行所用，業經被告供承在卷（見訴字卷第90頁至第91頁、第94頁），是上開扣案物，應分別依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第2項（玻璃球吸食器部分）規定，不問屬於犯罪行為人與否，分別於被告所犯販賣第二級毒品罪、施用第二級毒品罪項下宣告沒收。
㈡按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被
查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均一併宣告（最高法院98年度台上字第1063號判決意旨參照）。於被告身上扣得之白色結晶8包，為被告販賣第二級毒品所剩餘（見訴字卷第81頁，驗前總淨重194.16公克），經送驗後，均檢出甲基安非他命之成分，有內政部警政署刑事警察局10
8年11月21日刑鑑字第1080082794號鑑定書（見偵二卷第19
3頁）在卷可稽，為查獲之第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告所犯最後一次販賣第二級毒品罪（即如事實欄一、㈡所示）項下宣告沒收銷燬之；而盛裝上開毒品之外包裝8只，係防止毒品裸露、逸出、潮濕，便於持有，其上所沾附之毒品依現今鑑驗技術仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應整體視之為毒品，亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，併予宣告沒收銷燬之；至鑑定用罄之部分，既已滅失，自無庸再為諭知沒收銷燬，併予敘明。
㈢查扣案煙草1包，經送驗後，檢出大麻成分，驗餘淨重50.
07公克，此有法務部調查局108年08月19日調科壹字第00000000000號濫用藥物實驗室鑑定（見偵二卷第127頁），為查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告所犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪項下宣告沒收銷燬之；而盛裝上開毒品之外包裝1只，係防止毒品裸露、逸出、潮濕，便於持有，其上所沾附之毒品依現今鑑驗技術仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應整體視之為毒品，亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，併予宣告沒收銷燬之；至鑑定用罄之部分，既已滅失，自無庸再為諭知沒收銷燬，併予敘明。
㈣按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者
，依其規定，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項、第3項定有明文。查被告就事實欄一、㈠所示之販賣第二級毒品犯行所得之金額43000元，雖未扣案（無證據證明扣案現金為被告本案販賣第二級毒品犯行之犯罪所得），然上開金額仍屬被告之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告上開販賣第二級毒品罪項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又依刑法第40條之2第1項規定，被告就前揭各項應沒收之物，併執行之。
㈤扣案之白色晶體4包，經送鑑驗，結果檢出第三級毒品愷他
命成分；扣案之毒品咖啡包65包，經鑑驗其中13包後，其中12包檢出 硝甲西泮 、Mephedrone成分等情，有內政部警政署刑事警察局108年11月21日刑鑑字第1080082794號鑑定書（見偵二卷第193頁）、高雄市立凱旋醫院108年10月15日高市凱醫驗字第61074號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見偵二卷第153頁至第163頁）各1份在卷可稽，依毒品危害防制條例第18條第1項第2句規定，另由行政機關予以沒入銷燬，爰不予宣告沒收，附此敘明。至其餘扣案物，核均與本案無關，又非違禁物，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第2項、第11條第4項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條第
2項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴、檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國109年5月5日
刑事第十三庭審判長法官陳紀璋
法官李怡蓉法官李蕙伶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年5月5日
書記官李柏親附錄所犯法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
附表：
┌──┬────────────────┐│編號│扣案物│├──┼────────────────┤│1│電子磅秤參臺│├──┼────────────────┤│2│分裝袋拾柒袋│├──┼────────────────┤│3│行動電話壹支（手機序號：三五五三│││00000000000號，內含門│││號0000000000號SIM卡壹│││枚）│├──┼────────────────┤│4│玻璃球吸食器壹組│└──┴────────────────┘