裁判字號：臺灣花蓮地方法院107年訴字第210號刑事判決
裁判日期：民國107年09月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣花蓮地方法院刑事判決107年度訴字第210號公訴人臺灣花蓮地方檢察署檢察官被告徐文德選任辯護人林武順律師（法律扶助）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度偵字第1819號），本院判決如下：
主文徐文德共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月，扣案如附表一所示之物均沒收；未扣案如附表二編號1所示之物沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，與 蔡協和 連帶追徵其價額。又共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月，扣案如附表一所示之物均沒收；未扣案如附表二編號2所示之物沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，與蔡協和連帶追徵其價額。
應執行有期徒刑參年拾月。
事實
一、徐文德明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，任何人不得非法販賣，其仍與蔡協和共同意圖營利而基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，分別為下列行為：
（一）於民國106年4月18日，徐文德與 欉家輔 連繫後，指示蔡協和前往其花蓮縣○○鄉○○路之租屋處拿取第二級毒品甲基安非他命，其後蔡協和以門號0000000000號行動電話與欉家輔聯絡後，於同日17時40分許後某時，在徐文德之租屋處，以新臺幣（下同）1,000元價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予欉家輔，但該次欉家輔係以賒欠方式交易，並未支付價金。
（二）於106年4月23日，欉家輔撥打徐文德之門號0000000000號行動電話欲聯絡徐文德，適徐文德正在廁所，而係由蔡協和接聽電話與欉家輔聯絡，再由徐文德提供第二級毒品甲基安非他命予蔡協和，由蔡協和攜帶毒品於同日23時45分許後某時，在花蓮縣花蓮市慈濟科技大學旁全家便利商店對面，以1,000元價格，販賣第二級毒品甲基安非他命
1包予欉家輔，但該次欉家輔係以賒欠方式交易，並未支付價金。
二、案經花蓮縣警察局花蓮分局報告臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決下列所引用被告徐文德以外之人於審判外之陳述，被告與辯護人於本院準備程序表示同意有證據能力，於審判期日中表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上揭證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，堪認有證據能力。
二、按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法（下稱通保法)第5條第1項第1款、第
2項分別定有明文。次按依第5條、第6條或第7條規定執行通訊監察，取得其他案件之內容者，不得作為證據。但於發現後7日內補行陳報法院，並經法院審查認可該案件與實施通訊監察之案件具有關連性或為第5條第1項所列各款之罪者，不在此限，通保法第18條之1第1項亦有明文。再按本法第18條之1第1項所稱其他案件，指與原核准進行通訊監察之監察對象或涉嫌觸犯法條不同者。本法第18條之1第
1項但書所定之發現後7日內，自執行機關將該內容作成譯文並綜合相關事證研判屬其他案件之內容，報告檢察官時起算。執行機關為報告時，應以書面載明下列事項，報由檢察官陳報法院審查：一、本案通訊監察之監察對象及涉嫌觸犯法條。二、該其他案件之內容。三、該其他案件之內容與實施通訊監察之案件有關連性或為本法第5條第1項所列各款之罪之理由，通保法施行細則第16條之1第1、2項復規定甚明。經查：本案所依之通訊監察書及通訊監察譯文，係本院106年度聲監續字第87號、第113號通訊監察書及其譯文，惟該通訊監察書係針對本案證人欉家輔另案涉犯違反毒品危害防制條例案件，由本院針對證人欉家輔持用之門號核可通訊監察，此有上開通訊監察書在卷可查（見警二卷第76頁至第81頁），即可知本案檢察官起訴所據之通訊監察譯文係屬偵查機關於合法執行監聽下，偶然附隨取得之另案（即本案）證據資料。然按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第
158條之4規定亦有明文。本院經權衡警方本在執行證人欉家輔販毒案件之調查，且已確實依法取得通訊監察書，而非有意利用他案合法監聽附帶達到監聽被告之目的，亦無故意不報請法院審查之意圖；復考量執行通訊監察本係為偵查犯罪必要，於特定時間內，監聽與受監察人通話之所有對話，本可預期將侵害相當不特定人之秘密通訊自由，考量被告因證人欉家輔為警監聽而受侵害之權利，僅在與證人欉家輔相約交易毒品之不法行為有關，未涉及其他私密性談話，對於其權利侵害情節有限，而顯為該案監聽時所考量，事後是否陳報，不會使被告遭侵害之權益擴大或回復；況販賣毒品案件屬重罪，毒品透過殘害個人身心健康，進而削弱國家勞動生產力，甚至衍生諸多財產犯罪，於實務及新聞上屢屢可見，本案如經警遵期陳報，顯無不許可之理由，今雖違反事後陳報義務，然倘一律排除證據能力，則與逕行搜索相較亦顯失均衡；綜上，本院參以被告與其辯護人對檢察官所提出證據之證據能力，均表示沒有意見，認偵查機關另案監聽取得有關被告與證人欉家輔間之通訊監察譯文後，雖未履行事後陳報義務，而有違背法定程序之情事，然依上開個案權衡結果，應認有證據能力，而得為認定犯罪事實之基礎。至其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，訊據被告徐文德全部坦承不諱，核與證人欉家輔、蔡協和於警詢、偵查中之證述情節相符，並有本院10
6年度聲監續字第87號、第113號通訊監察書、電話附表、通訊監察譯文等件在卷可查（警卷二第12頁至第14頁、第76頁至第81頁），堪認被告之自白與事實相符，本案事證明確，被告犯行足堪認定，自應依法論科。
二、論罪部分
（一）核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告於各次販賣毒品前後持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告就上開犯行與蔡協和有犯意之聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。被告上開2次販賣行為犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（二）按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第
8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。被告於偵查中及本院審理中均對上開各次販賣第二級毒品罪行坦承不諱（見偵卷三第80頁至第81頁、本院卷第110頁），揆諸上開條文規定，應就被告所犯上開各罪，均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
三、爰審酌被告明知甲基安非他命足以戕害他人健康，並對社會治安造成潛在危害，猶販賣予他人施用，所為甚屬不該。但考量本件被告販賣毒品毒品數量非多，且於警詢、偵查及本院審理中始終坦承犯罪之犯後態度。被告於本件販賣毒品案件負責決定交易內容及提供毒品與蔡協和之行為分擔。又被告另案被訴販賣毒品案件（臺灣高等法院花蓮分院107年度上訴字第14號，下稱另案）與本案行為時間接近，僅係因檢察官於另案中未就本案部分起訴，嗣經本院告發後，始另行追訴而提起本件起訴，被告並非於案件繫屬中另犯販賣毒品案件。兼衡被告自陳高職畢業之智識程度，未婚無子女，過去從事玻璃纖維工作，日薪1,500元，左手罹有骨刺等一切情狀（見本院卷第111頁），分別量處如主文所示之刑，並考量被告所為上揭犯行均為販賣第二級毒品，彼此間所侵害法益之同質性高，且非侵害不可替代之個人法益，數罪對法益侵害之加重效應較低，定應執行之刑如主文所示，以資懲儆。
四、沒收部分
（一）按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。另案扣案如附表一所示之分裝袋及電子磅秤，均為被告所有，且供其本件販賣毒品所用，業經被告坦承在卷，自應依法於各主文項下宣告沒收。
（二）按共同正犯供犯罪所用或犯罪所得之物，採連帶沒收主義，乃因共同正犯於犯意聯絡範圍內，同負行為責任，為避免執行時發生重複沒收之故；因此，若應沒收之物係屬特定之物，共同正犯就該沒收之物，固應共同負責，但因無重複執行沒收之虞，故無諭知「連帶」沒收之必要，惟如全部或一部不能沒收，仍應諭知連帶追徵其價額（最高法院98年度台上字第7315號、100年度台上字第3113號判決參照）。而未扣案如附表二編號1所示不詳廠牌手機1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）、編號2所示不詳廠牌手機1支（內含門號0000000000號SIM卡1張），分別為蔡協和及被告所有，並分別供事實欄一、（一）、（二）之販賣第二級毒品甲基安非他命供共犯所用，業據被告及蔡協和另案供承在卷，並有各該通訊監察譯文可佐，既無證據證明業已滅失，按諸共同正犯責任共同原則，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，在其等相關罪刑之主文項下宣告沒收。而行動電話及SIM卡均為特定之物，無重複執行沒收之疑慮，自無諭知連帶沒收之必要，併依刑法第38條第4項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，連帶追徵其價額（臺灣高等法院107年度上訴字第298號判決意旨參照）。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第38條第4項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官林俊佑提起公訴，檢察官黃蘭雅到庭執行職務。
中華民國107年9月18日
刑事第三庭審判長法官顏維助
法官黃園舒法官何効鋼以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第32條第2項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中華民國107年9月18日
書記官賴心瑜附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一┌──┬────────────┐│編號│另案扣案物品名稱及數量│├──┼────────────┤│1│分裝袋1包│├──┼────────────┤│2│電子磅秤1個│└──┴────────────┘附表二┌───┬───────────────────────┐│編號│內容│├───┼───────────────────────┤│1│不詳廠牌手機1支（內含門號0000000000號SIM卡1│││張）│├───┼───────────────────────┤│2│不詳廠牌手機1支（內含門號0000000000號SIM卡1│││張）│└───┴───────────────────────┘